En el presente artículo, compartiré mi perspectiva –y la de varias personas pensadoras, activistas y abogadas que me han antecedido- en torno a cómo el género nos da ideas y nos invita a repensar el derecho. Así, tomar en cuenta al género se vuelve necesario para que el derecho sea una institución y una herramienta que realmente nos acerquen a garantizar, aunque sea un poco, el desarrollo de todas las personas.

• El género: ¿qué es y cómo establece una jerarquía?

En primera instancia, es importante definir qué entendemos por género. Al respecto, la inicial división sexo vs. género surgió para demostrar que muchos atributos asociados a las mujeres y a los varones, respectivamente, eran una construcción arbitraria de lo biológico y no formaban parte de la naturaleza[1]. Es así, por ejemplo, que el hecho de que las mujeres sean consideradas más delicadas, sensibles, preocupadas por los demás o por su apariencia y que los hombres sean considerados más racionales, autónomos o menos sensibles[2] no se debe a su condición sexual “natural”[3]; sino a su género, es decir, a cómo son educados y socializados desde que son niños y a lo largo de toda su vida. De esta manera, el género como concepto ha englobado las características que social y culturalmente han sido atribuidas a los varones y a las mujeres a partir de su sexo.

Otro elemento esencial del género es que este no solamente diferencia de manera binaria, sino que establece una jerarquía entre lo considerado masculino por encima de lo considerado femenino[4]. Esto porque los hombres han sido socializados e identificados mayormente con lo racional, lo activo, el pensamiento, la razón, la cultura, la objetividad, lo universal y el poder[5]; mientras que las mujeres han sido identificadas con lo irracional, lo pasivo, el sentimiento, la emoción, la naturaleza, lo subjetivo, lo particular y la sensibilidad[6]. Es así que las primeras características son consideradas como más valiosas socialmente y las segundas, si bien pueden ser valoradas en ciertos espacios, generalmente son catalogadas como menos estimables y usualmente no son aspiradas por los varones[7].

Además, a un nivel histórico, han sido los hombres los que han dominado los espacios públicos, los que han efectuado y ejecutado por excelencia las decisiones políticas y los que se han encargado de las labores consideradas productivas (labores consideradas más valiosas socialmente). En contraposición, las mujeres han sido protagonistas del ámbito privado como cuidadoras de los hijos y encargadas de las labores reproductivas (labores estimadas de menor importancia social). En esa línea, la abogada Catharine Mackinnon señala que debe tomarse en consideración que las experiencias de muchas mujeres están marcadas por la poca valoración de su trabajo, por la violencia sexual, y por el menor acceso a recursos y al poder político[8]; si bien esto dependerá del cruce también con otras situaciones de las persona como la clase, la raza, la identidad de género, la discapacidad, la orientación sexual, la edad, entre otras.

Estas afirmaciones son importantes de ser visibilizadas, no para profundizar en una victimización de las mujeres, sino para cuestionarnos e invitarnos a repensar nuestra realidad. Usualmente no notamos que nuestra realidad está generizada y sexualizada[9] y la consideramos como neutral y simplemente “dada”. Por ello, resulta importante desreificar, es decir, “des-objetivizar” y cuestionar nuestra realidad; sobre todo porque la jerarquía que hemos examinado genera y legitima situaciones de opresión y menor libertad, en este caso, hacia las mujeres.

• ¿Qué le critica y propone el género al derecho?

Refiriéndonos al derecho, la abogada norteamericana Frances Olsen nos hace notar que este es concebido y aplicado como racional, objetivo, abstracto y universal –es decir, en base a categorías consideradas “masculinas”- y, por el contrario, se le niegan en líneas generales atributos considerados “femeninos” como el sentimentalismo, la subjetividad o la particularidad[10]. También, Olsen resalta el hecho de que las prácticas jurídicas y sociales en las que influye directamente el derecho han sido conducidas fundamentalmente por varones, dejándose de lado muchas de las experiencias de las mujeres. En esa línea, concluye que no resulta extraño que los valores asociados al derecho; así como sus respuestas, sean eminentemente “masculinos” [11].

Ante estas críticas en torno a cómo está forjado y a cómo se aplica el derecho se han presentado propuestas desde la teoría feminista. Una de las primeras en surgir fue aquella que provino del llamado feminismo de la igualdad y que fundamentalmente ha aspirado a igualar a las mujeres a las situaciones en las que se encontraban los varones. Es decir, se planteó que lo relevante era, como regla general, que las mujeres tuvieran los mismos derechos que los hombres y que, como excepción, en base a algunas diferencias que pudieran existir –como la maternidad, por ejemplo- se realizaran tratamientos distintos para garantizar una “igualdad sustancial”. Sin desvalorar estas propuestas que trajeron importantes avances, la crítica que se les realiza -y que personalmente comparto- es que el estándar del derecho al que se aspira para ser iguales sigue siendo el masculino. Esto porque no se repiensan las instituciones ni los principios jurídicos –racionales, objetivos, universales- tomando en cuenta los valores “femeninos” que no se consideraron en la elaboración de las bases del derecho.

Otros planteamientos críticos desde la teoría feminista al derecho han sido aquellos planteados por el feminismo de la diferencia. Estos se han basado fundamentalmente en algunas de las ideas esbozadas por la psicóloga Carol Gilligan, quien demostró con sus investigaciones que las mujeres y los varones poseían un desarrollo moral distinto[12] -el mismo que, nuevamente, es importante enfatizar se presenta por la socialización diferenciada y no por un determinismo biológico. Ella mostró que los varones respondían, frente a situaciones de conflicto que se les presentaban, mayormente desde una perspectiva lógica, abstracta y de contraposición de derechos (ética de la separación); mientras que las mujeres buscaban situar el conflicto dentro de un contexto y enfatizar el valor de las relaciones y la conexión entre las personas involucradas (ética de la conexión)[13]. Entonces, se señalaba que lo importante era que el derecho acogiera y revalorara la ética de la conexión y otros valores “femeninos”; por ejemplo, repensando la noción del trabajo para que esta incluyera las labores domésticas y de cuidado que se realizan fundamentalmente dentro del hogar y por las mujeres.

En esa línea, Robin West, abogada norteamericana, criticó al derecho argumentando que este se encuentra adscrito fundamentalmente a la tesis de la separación –en contraposición a la tesis de la conexión que planteamos en base a los planteamientos de Gilligan- y que ello lo hace esencialmente masculino[14]. Es así que West cuestiona la afirmación adoptada por el derecho de que los seres humanos somos individuos autónomos -tanto epistemológica como moralmente- y señala que eso es falso para las mujeres, quienes están conectadas desde el embarazo y a lo largo de sus vidas en diversas situaciones; generando así experiencias diferentes a las fundamentalmente autónomas[15].

El problema con algunos planteamientos del feminismo de la diferencia ha sido que no cuestionaban la sexualización de los dualismos (racional/sentimental; objetivo/subjetivo; universal/particular; entre los otros que ya mencionamos) y, entonces, en muchas ocasiones esencializaban aquellas diferencias a lo biológico; además de quedarse en la división binaria. Sin embargo, algunos planteamientos desde esta tribuna –como el de Robin West- sí se han centrado en buscar, tanto la revaloración de los atributos considerados “femeninos” para repensar el derecho, como la abolición de los dualismos.

Asimismo, desde el feminismo radical también se han propuesto críticas importantes al derecho; centrando su atención en la ubicación del derecho en una sociedad inequitativa en materia de género y en la construcción del mismo como una institución que subordina a las mujeres. Es por ello, por ejemplo, que se han centrado en tratar temas como la pornografía, la prostitución o la violencia sexual[16].

• Entonces, ¿cómo repensamos el derecho?

Para repensar el derecho, considero que es necesario comprender que las características que han estado fundamentalmente asociadas a las mujeres –tales como la sensibilidad, la conexión con las otras personas, la subjetividad o la particularidad- así como sus experiencias de vida en torno a situaciones diferenciadas de conexión o de violencia; han estado también fundamentalmente excluidas en la construcción y aplicación del derecho. Evidentemente, estas características y experiencias no tienen que seguir siendo asociadas a lo femenino (para ello debemos socializar a los niños y niñas de maneras más libres), pero sí tienen que ser tomadas en cuenta por el derecho (normas, instituciones jurídicas, argumentación) para no excluir a gran parte de la población hoy en día. Además, en palabras de Rorty, las obligaciones morales y la justicia quizás podrían ser mejor alcanzadas si nos abocáramos a la educación sentimental y no sobreestimáramos tanto a la racionalidad[17]. Entonces, en cuanto al derecho, debemos repensar y resignificar principios jurídicos y métodos de argumentación tomando en cuenta estas características no consideradas desde la misma formulación de la mayor parte del derecho.

Algunos ejemplos para lograr esto han sido planteados desde tiempo atrás por algunos abogados y abogadas. Por ejemplo, Owen Fiss ha propuesto complementar el principio de no discriminación con el principio de antisubordinación; esto en la línea de que habrían algunas prácticas que afectan a las mujeres de manera estructural y que no siempre suponen un tratamiento inequitativo que impida el goce de derechos a individuos determinables como exige el principio de no discriminación[18]. Cabe señalar que el desarrollo de este principio sería útil también para combatir la opresión contra otros grupos en situación de vulnerabilidad y subordinación social.

Otros ejemplos han sido desarrollados por Robin West, uno en torno a la formulación e interpretación de la violación sexual[19]. Ella señala que esta es interpretada y condenada como una afectación cuando es acompañada de una violencia entendida desde la concepción masculina, es decir, según ella, cuando viene acompañada de una amenaza verosímil de aniquilación. Es así que ella afirma que la violación en sí misma –sobre todo cuando es cometida por la pareja, por ejemplo- no es realmente desvalorada como acción y termina por no ser castigada. Por ello, West plantea que desde el derecho debería replantearse cómo se está valorando la intimidad o protegiendo contra la separación a todas las personas[20].

Otro ejemplo que plantea la misma autora es en relación al aborto. Ella señala que, cuando este es defendido desde el derecho, se configura como parte de los derechos a la seguridad o a la autodeterminación, pero estos no son comprendidos para el caso en concreto porque tradicionalmente son entendidos como una protección frente a la aniquilación entendida de forma liberal. Es así que ella invita a repensar los derechos de la seguridad y la autonomía desde una perspectiva de la protección frente a la invasión del propio cuerpo por parte del feto[21]; experiencia por la que hoy en día los hombres no transcurren.

Otras proposiciones han sido las planteadas por Mackinnon. Ella invita a repensar, por ejemplo, algunos de los fines clásicos del derecho penal; tomando en consideración que muchos de los delitos que afectan a las mujeres no son inusuales, son cometidos por personas de sus entornos más cercanos y, además, no suelen ser denunciados. Es así que ella se pregunta si la pena privativa de libertad realmente es la adecuada para algunos de aquellos delitos; toda vez que no va a reducir su comisión, sus autores son más comunes que excepcionales y esta hace que muchas mujeres no busquen ni siquiera denunciar los hechos[22].

• Conclusiones

En base a lo expuesto y desde mi perspectiva personal, considero que lo que debemos hacer es deconstruir, repensar y reconstruir el derecho. Nos invito como abogados/as y estudiantes de derecho a dejar de ver al feminismo y a la teoría de género como propulsores de una lucha entre hombres y mujeres. No se trata de más derechos para las mujeres que los que tienen los varones, sino de incluir en la teoría y en la aplicación del derecho las características tradicionalmente catalogadas como “femeninas” y las experiencias de muchas mujeres que nunca fueron tomadas en cuenta por este. Además, estos cambios, tal y como señaló la abogada Katharine Bartlett, únicamente tendrán consecuencias si en efecto existían intereses y preocupaciones ignoradas por el derecho que buscaban presentarse como neutrales[23].

Asimismo, no quiero terminar este artículo sin señalar la importancia de considerar al género como una variable cuestionadora de la realidad y del derecho de la mano de otras variables, tales como la clase, la raza, la orientación sexual, la discapacidad, la edad, la identidad de género, entre otras. Inclusive dentro de las mismas mujeres tenemos experiencias fundamentalmente distintas – unas incomparablemente más opresivas que otras- y es por ello que este artículo busca ser introductorio en sus reflexiones y cuestionamientos hacia el derecho. Así, por ejemplo, la diversidad sexual ocasiona la ruptura de la división binaria del género y cuestiona la heteronormatividad del derecho y, por otro lado, el modelo social de la discapacidad critica también fuertemente la “racionalidad” del sistema jurídico.

[1] RUIZ BRAVO, Patricia. Una aproximación al concepto de género. Lima, 2008, p.3. Enlace:  https://imas2010.files.wordpress.com/2010/06/texto-genero-defensoria1.pdf

[2] Soy consciente que estos ejemplos poseen limitaciones en cuanto a considerar las diferentes realidades de las mujeres e intersectando el género con otras variables, como raza, clase, discapacidad, edad, orientación sexual, identidad de género, entre otras. Sin embargo, representan algunos de los mensajes hegemónicos en torno a “qué significa ser mujer” que las diferentes instituciones sociales transmiten y perpetúan.

[3] Cabe señalar que hoy en día también se crítica la consideración “natural” de la diferencia sexual, toda vez que esta en realidad también es interpretada culturalmente por nosotros.

[4] RUIZ BRAVO, Patricia. Óp. Cit, p. 10.

[5] OLSEN, Frances. “El sexo del derecho”. The Politics of Law. Nueva York, 1990, pp. 452-467. Traducción por Mariela Santoro y Christian Courtis, p. 463.

[6] Ibídem.

[7] Ibídem.

[8] MACKINNON, Catharine. “Integrando el feminismo en la educación jurídica”. Revisa Academia. Buenos Aires, nr. 6, 2005, pp. 157-174, p. 160.

[9] Es importante señalar que el género no es la única categoría de estructuración y jerarquización social, si bien se constituye como una de las fundamentales. Es así que la raza, clase, edad, discapacidad, la orientación sexual, la identidad de género, entre otras variables, también son importantes de ser tomadas en cuenta para comprender y cuestionar nuestra realidad.

[10] OLSEN, Frances. Óp. Cit, p. 454.

[11] Ibídem.

[12] GILLIGAN, Carol. La moral y la teoría. Psicología del desarrollo femenino. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1985, pp. 49-111.

[13] Ibídem.

[14] WEST, Robin. Género y teoría del derecho. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2000, p. 71.

[15] Ídem, pp. 71-72.

[16] MACKINNON, Catharine. Feminismo inmodificado. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2014.

[17] Cfr.: RORTY, Richard.  Verdad y progreso. Escritos filosóficos 3. Barcelona: Paidós, 2000, pp. 219-242.

[18] FISS, Owen. ¿Qué es el feminismo? Madrid: ensayo presentado ante el Consejo General del Poder Judicial en Madrid, 1992, p. 4.

[19] WEST, Robin. Óp. Cit, p. 156.

[20] Ídem, p. 157.

[21] Ibídem.

[22] MACKINNON, Catharine. Óp. Cit, p. 167.

[23] BARTLETT, Katharine. “Métodos legales feministas”. Harvard Law Review, 2010, vól. 103, no. 4, p. 13.Traducción de Diego Aranda.