Escrito por Beatriz Franciskovic Ingunza (*)

¿Cuáles fueron los hechos que dieron lugar al presente caso?
Se trata de una familia constituida por un padre, madre, una hija y el can llamado Clifor. El can fue diagnosticado con un cuadro clínico de ‘’Epilepsia Idiopática’’, y la única forma de tratarlo era con el suministro del medicamento “fenobarbital”. Este es un medicamento anti convulsionante para tratar la epilepsia en canes. En el mes de febrero de 2020 (en plena pandemia) la familia pudo comprar 60 pastillas, las mismas que solo les alcanzaban para 3 meses de tratamiento de Clifor, ya que le debían suministrar dos tabletas diarias. Así las cosas, el 30 de mayo de 2020 el veterinario nuevamente ordenó 60 tabletas para que sean suministradas a Clifor para que este pueda seguir con su tratamiento y no sufra ataques de epilepsia. Su familia, como lo hacía anteriormente, se dirigió a la Gobernación de Tolima, única entidad autorizada por el Ministerio de Salud para vender dicho medicamento, para comprar más pastillas; sin embargo, le comunicaron que no había atención al público, no pudiendo acceder a comprar dicho medicamento. Igual sucedió el día 8 de junio de 2022, por lo que se pusieron a buscar el medicamento en farmacias veterinarias como humanas hasta en otras ciudades de Colombia sin obtener el producto. Sin duda, la familia, demuestra tener responsabilidad, cuidado y sentir amor por Clifor, pues, solo quiere que no le den convulsiones que puedan afectar su salud. Frente a lo sucedido, estando que el Departamento de Tolima a través de su Secretaria de Salud tiene el deber de vender medicamentos como el fenorbabital por disposición del Ministerio de Salud, así como el deber de no dejar de prestar el servicio público a las personas, y que no lo viene haciendo, es que se decide interponer una acción de tutela.

¿Qué se peticiona con la interposición de la demanda?
Uno de los integrantes de la familia de Clifor interpone demanda de acción de tutela ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento – Expediente 2020-0047, la misma que la dirige contra La Dirección Nacional de Estupefacientes, el Departamento de Tolima, la Secretaria de Salud Departamental, la Dirección de Salud Pública de la Secretaria Departamental de Salud y el Fondo rotatorio del Tolima y Cortolima. A criterio del accionante el Departamento del Tolima mediante su Secretaria de Salud no está garantizando el debido proceso de su cliente, en la medida que tiene el deber de vender medicamentos del estado como el Fernobabital por disposición del Ministerio de Salud y el deber de no dejar de prestar el servicio público a las personas, pero no está prestándose este servicio en el Departamento del Tolima. Por lo anterior solicita que se ordene a los co demandados, qué en el término máximo de 48 horas tomen las medidas necesarias con el fin de que la demandante pueda adquirir el Fenobarbital que requiere su miembro de la familia Clifor para salvar su vida y poder vivir sin sufrimiento y con dignidad. En lo referente a la venta del Medicamento FENOBARBITAL indicaron que el mismo no se encuentra actualmente en distribución, toda vez que se encuentran en proceso de Contratación con el Fondo Nacional De Estupefacientes, para la adquisición y/o Suministro de dicho medicamento por la extinción del mismo, por lo cual no tienen la disponibilidad del medicamento en la Secretaria de Salud del Departamento del Tolima. Se suspendió el suministro de medicamentos. Es procedente ordenar al Departamento de Tolima por medio del Fondo Rotatorio de Tolima, que, de no haberse realizado, en el término de 48 horas siguientes a esta decisión, gestione lo pertinente, para que, en ese lapso, se realicen las gestiones administrativas correspondientes para adelantar la venta del medicamento FENOBARBITAL a la demandante el cual le fue recetado al canino Clifor para continuar con su tratamiento médico-veterinario contra la ‘’Epilepsia Idiopática’’.

¿Cuáles fueron los fundamentos del Juzgado?
El juzgado señala que en la actualidad se han presentado grandes avances normativos, que han permitido una mayor protección para los animales, puesto que son considerados como seres sintientes, determinando que la relación entre los seres humanos y los animales debe regirse por los principios de respeto, el principio de solidaridad, la compasión, el cuidado y la prevención del sufrimiento que deben tener las personas hacia ellos. Por otro lado, precisa que la jurisprudencia y la ley reconocen a los animales como seres sintientes, y frente a dicho reconocimiento la jurisprudencia acude al principio de solidaridad social, principio según el cual el Estado, la sociedad y sus integrantes tienen la obligación de asistir y proteger a los animales con acciones diligentes ante situaciones que pongan en peligro su vida, su salud o su integridad física. A su turno, precisa que la Corte Constitucional ha definido a la familia “como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos”, y de dicha conceptualización la Corte Constitucional ha señalado que no existe un concepto único o excluyente de familia, y sobre este particular, indicó que “acorde con el pluralismo que la propia Carta promueve como uno de los principios fundantes del Estado, la familia no puede restringirse exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos jurídicos o biológicos, sino que se extiende también a las relaciones de hecho que surgen a partir de la convivencia y que se fundan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad, aspectos conforme a los cuales se promueve el cumplimiento de un proyecto de vida en común y la realización personal de cada uno de sus integrantes”.

Dichas premisas interpretativas advierten que la familia como núcleo o célula básica de la sociedad, no es un concepto monolítico, pues en su constitución se proyectan las aspiraciones, lazos afectivos y construcciones culturales de la sociedad, es decir, es un concepto en constante evolución y por ello, dinámico y cambiante. Del mismo modo, la Corte Constitucional ha señalado que la protección a la unidad familiar es un derecho fundamental, tanto de los menores como de los adultos, por lo que, tiene dos facetas diferenciadas, esto es, su carácter ius fundamental, y una faceta prestacional, que se manifiesta en la obligación constitucional del Estado de “diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar” Conforme a los lineamientos normativos y jurisprudenciales señalados en precedencia, se advierte que el Estado de derecho en Colombia otorga a los animales como seres sintientes, la titularidad de algunos derechos como el de procurar un adecuado tratamiento a las patologías que padezcan, pues no pueden ser sometidos a abandono, tratos crueles o degradantes, obligación que recae en primera instancia, en el núcleo familiar que acoge un ser sintiente, pero que por virtud del principio de solidaridad social, se proyecta en la sociedad y en el Estado. De este modo, si un animal requiere un servicio de salud con necesidad, y éste le es negado, tal situación constituye un hecho que vulnera su desconocimiento del deber de protección de los animales, contraria el principio de solidaridad social que le es exigible, como forma de garantizar a los individuos, comunidades y a los seres sintientes una mejor calidad de vida posible. Bajo esta última premisa, es claro que se afecta el derecho del núcleo familiar, a obtener y acceder en forma oportuna al suministro de los medicamentos que requiere para garantizar la supervivencia de la mascota y la asegurar la tranquilidad de los miembros de su familia. Se acreditó que el medicamento requerido es de aquellos sobre los cuales el Estado, a través de la Dirección Nacional de Estupefacientes, tiene el monopolio de su distribución y asigna en el nivel territorial departamental, a los Fondos Rotatorios de estupefacientes la función de distribución, venta y uso del citado medicamento, y en consecuencia, es esta última entidad la responsable de garantizar en su jurisdicción, la disponibilidad del medicamento, con criterios de oportunidad , eficiencia y disponibilidad Del mismo modo. se constató la falta de disponibilidad del medicamento en la Farmacia del Fondo Rotatorio del Tolima y en las entidades privadas que son autorizadas para su expendio al público, en este departamento, pues esa información fue verificada mediante llamadas telefónicas al área de medicamentos controlados de la ciudad de Ibagué de las Droguerías Copifam y a la Clínica Internacional de Alta Tecnología En Cáncer “Clinaltec”, y al Fondo Rotatorio del Tolima.

En este orden de ideas, el Fondo Rotatorio del Tolima, entidad adscrita a la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, ha incumplido su obligación de garantizar la disponibilidad del medicamento fenobarbital a sus usuarios, pues a la fecha, se advierte que no cuenta con las existencias necesarias para garantizar el suministro de este, lo que para el caso en concreto, se traduce en al imposibilidad de garantizar al ser sintiente CLIFOR, el acceso al tratamiento requerido para garantizar su supervivencia, con lo que ha incumplido el Estado el deber de realizar acciones diligentes en procura de garantizar su salud y su integridad física, teniendo la obligación de garantizar la disponibilidad del medicamento solicitado. Esa situación, vulnera los derechos fundamentales de preservación de la unidad familiar de la peticionante, pues la pone en riesgo, habida cuenta que la mascota CLIFOR, hace parte de dicha familia, al evidenciarse el apego emocional de los miembros de la familia con el perro, con lo que esa situación fáctica, se encuadra en el concepto de familia diversa que evoluciona a un concepto sociológicamente ya aceptado y es el de la familia multiespecie, que considera que los animales en un entorno familiar cumplen funciones importantes y definidas en dicho ámbito, razón por la cual, debe tenerse una especial consideración con ellos. Incluso en un alcance hermenéutico más ortodoxo, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a tener una mascota, hace parte del derecho del libre desarrollo de la personalidad y de la intimidad familiar, por lo que consecuencialmente el Estado tiene la obligación de proporcionar los medios que permitan a sus dueños garantizar su protección y cuidado, situación que en este caso se maximiza, pues es el Estado el que ejerce el monopolio del suministro del medicamento y por tanto debe garantizar su acceso y disponibilidad. Del mismo modo, vulnera el derecho que tiene la mascota CLIFOR de acceder al suministro del medicamento ordenado por el médico tratante, pues la falta de acceso al mismo, mengua su expectativa de vida, y lo pone en un grave riesgo para su salud, lo que podría generar inminentes afectaciones, e incluso poner en riesgo su vida.

Ahora bien, no puede justificarse la omisión de las entidades accionadas Secretaria de Salud del Tolima y al Fondo Rotatorio del Tolima, en el hecho en que aún no se haya tramitado contrato con la Dirección Nacional de Estupefacientes, porque esta última entidad señaló que tiene provisión suficiente del medicamento requerido y que la falta de provisión de medicamentos en este departamento se debe a la mora en el pago de los contratos, por parte de la Secretaria de Salud del Tolima y el Fondo Rotario del Tolima situación administrativa que se advierte, contraría los principios de la contratación administrativa e impone trabas administrativas a los usuarios de esos medicamentos, para su adquisición, situación que se agrava por la restricción a la movilidad en que nos encontramos por virtud de la pandemia ocasionada por el COVID 19, caso en el cual, al Estado se le impone la obligación de facilitar los medios para garantizar el acceso a los medicamentos sobre los cuales existe el monopolio de su distribución y uso. En síntesis, al haberse acreditado que es deber del Fondo, entidad adscrita a la Secretaría de Salud del Tolima la garantía de acceso al medicamento FENOBARBITAL y ante el incumplimiento de dicha obligación, se constató consecuencialmente, la vulneración de los derechos fundamentales de los miembros del núcleo familiar de la señora demandante y del derecho de la mascota CLIFOR de que se le proteja su vida y se le suministre el medicamento para mantener al animal con buena salud y sin enfermedades, a efecto de garantizar su integridad, atendida la necesidad inminente del suministro del medicamento, sin el cual puede peligrar la vida de CLIFOR; se ordenará a la SECRETARIA DE SALUD DEL TOLIMA y al FONDO ROTATORIO DEL TOLIMA, que de no haberse realizado, en el término de 48 horas siguientes a esta decisión, gestione la adquisición y suministre a costa de la solicitante, el medicamento “FERNOBARBITAL” 100 MG, a la solicitante, propietaria del ser sintiente de nombre CLIFOR, para dar continuidad al tratamiento médico, conforme a las indicaciones ordenadas por el médico veterinario tratante. Se les advertirá a las entidades accionadas, acerca de las consecuencias del incumplimiento o desacato de lo resuelto, y para que no incurran en las mismas omisiones que dieron lugar a la presente acción, so pena de ser sancionadas conforme a la ley, por lo que deberá informar del cumplimiento de la orden impartida, una vez sea ejecutada.

Desvincular de la presente acción constitucional a las demás entidades accionadas. Por lo expuesto, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, por lo que Resuelve: DECLARAR que las accionadas SECRETARIA DE SALUD DEL TOLIMA y al FONDO ROTATORIO DEL TOLIMA vulneraron los derechos a la preservación del núcleo familiar de la señora demandante y los derechos de supervivencia del ser sintiente CLIFOR y en consecuencia se dispone CONCEDER el amparo fundamental de sus derechos, ORDENAR a la SECRETARIA DE SALUD DEL TOLIMA y al FONDO ROTATORIO DEL TOLIMA, que, de no haberse realizado, en el término de 48 horas siguientes a esta decisión, gestione para la adquisición y/o Suministro del medicamento “FERNOBARBITAL”, para que en ese lapso, se tenga disposición de este y le sea suministra ser sintiente con nombre CLIFOR, para seguir con el tratamiento médico veterinario contra la ‘’Epilepsia Idiopática’’ del canino. CONNMINAR a la SECRETARIA DE SALUD DEL TOLIMA y al FONDO ROTATORIO DEL TOLIMA, que tome las previsiones administrativas necesarias para asegurar a sus usuarios, la disponibilidad y acceso a los medicamentos de uso controlado por el Estado. ADVERTIR al SECRETARIA DE SALUD DEL TOLIMA y al FONDO ROTATORIO DEL TOLIMA, acerca de las consecuencias del incumplimiento o desacato de lo resuelto, y para que no incurra en las mismas omisiones que dieron lugar a la presente acción, so pena de ser sancionada conforme a la ley, por lo que deberá informar del cumplimiento de la orden impartida, una vez sea ejecutada. DESVINCULAR de la presente acción constitucional a las demás entidades accionadas. NOTIFICAR esta decisión al accionante y a las partes accionadas, y explicarles que cuentan con tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia para impugnarla y en firme la misma remitir oportunamente el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente resolución no fue impugnada.

(*) Sobre la autora: Magíster en Derecho Civil. árbitra y conciliadora adscrita a la Cámara de Comercio de Lima, especialista en temas de protección animal. Docente de la Universidad Científica del Sur.