Escrito por Giuliana Alexandra Iglesias Spelucín
¿Se vulnera el principio de pluralidad en los laudos arbitrales? ¿La anulación es un “recurso” contra un laudo arbitral? ¿Existe una correlación entre los grandes casos de corrupción y la falta de control en el arbitraje?
Sin considerar los intereses ni los reajustes legales, fueron 383 millones 230 mil 855 dólares que perdió el Estado peruano en los arbitrajes de Lava Jato donde fueron favorecidas las principales empresas brasileñas desviando recursos de Petrobras: Andrade Gutierrez, Camargo Correa, OAS y Queiroz Galvao. Arbitrajes que le otorgaron más de 500 millones de soles Odebrecht en los cuales intervinieron el 56% de los árbitros investigados por corrupción en las 4 empresas anteriores. Cómo olvidar también la red Orellana y el caso Oncoserv Arequipa S.A.C. contra el Gobierno Regional de Arequipa, en donde se declaró nulo el laudo arbitral que obligaba al Gobierno Regional de Arequipa a pagar 44 millones 382 mil soles a la empresa Oncoserv. Y como estos, miles de escándalos de corrupción locales, regionales, nacionales e internacionales.
El derecho a la pluralidad de instancias
La pluralidad de instancias se encuentra reconocida como derecho fundamental en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, y se define como el derecho que tiene el justiciable (que puede ser una persona natural o jurídica) a recurrir razonablemente ante instancias judiciales superiores. En ese sentido, si bien no todo lo resuelto por un órgano jurisdiccional en un proceso debe ser revisado por una instancia superior, sí debe existir una estructura jurisdiccional que se encuentre mínimamente organizada en una doble instancia
Con respecto a su cobertura constitucional, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 6149-2006-PA/TC, menciona que este forma parte inherente del derecho fundamental al debido proceso; es decir, bajo este razonamiento, la pluralidad estaría adscrita a este derecho procesal como género-especie. Sin embargo, tal como señala Ariano (2015), la pluralidad tiene fundamento constitucional autónomo, por lo que no debe señalarse como ingrediente procedimental de algún otro derecho constitucional procesal, y cuyo fin es promover un nuevo examen respecto de la controversia; sin perjuicio del respeto a las garantías consustanciales del debido proceso en todas las instancias judiciales.
Ahora bien, el uso de este derecho responde al querer del justiciable, por lo que, al ser un derecho subjetivo, es lícito que las partes pacten que el proceso sea llevado solo a instancia única, siendo no una exigencia, sino una garantía ejercer la impugnación.
Frente a esta regulación, la ley de arbitraje peruana, Decreto Legislativo N° 1071, nos presenta ¿un dilema?
De acuerdo con la legislación vigente, y bajo el argumento de obtener una resolución sin dilaciones ni retrasos innecesarios, se optó por reducir los medios impugnatorios, estableciéndose como regla general una decisión en instancia única. Así, el artículo 59, inciso 1, establece que “todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes”; en concordancia, el artículo 60, inciso 1, plantea que “las actuaciones arbitrales terminarán y el tribunal arbitral cesará en sus funciones con el laudo por el que se resuelva definitivamente la controversia.” En ese sentido nos preguntamos, ¿cabe recurso de control alguno contra el laudo arbitral?
Para responder esta interrogante, debemos establecer si, por la propia naturaleza del laudo arbitral, la pluralidad de instancias debería ser exigible.
El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que depende de la existencia de un acuerdo entre las partes del litigio, y pretende la resolución de controversias de manera célere y especializada. Asimismo, no debe confundirse con métodos como la conciliación o mediación, pues a diferencia de estos, el tribunal arbitral no recomienda; toma decisiones que vinculan a las partes. La razón principal entonces es buscar agilizar el proceso sin que los justiciables deban verse sometidos a una segunda instancia, bajo un sistema de cooperación, reducción de costos y atendiendo a la especialización de los árbitros escogidos por estas. Ello, tomando en cuenta el respeto y cumplimiento del derecho al debido proceso, por lo que ningún procedimiento puede desconocer los derechos fundamentales, contravenir la Constitución ni las leyes.
Sin embargo, es claro que ningún sistema está exento de problemas, por lo que es necesario que se cuente con mecanismos de control. Allí, entra a tallar el dilema sobre el control judicial de la actividad arbitral en caso de transgresión a la legalidad normativa. Al respecto, el artículo 62 de la ley de arbitraje menciona que el único recurso que puede ser interpuesto es el de anulación, y mediante este solo pueden ser revisadas cuestiones formales, estipuladas de manera taxativa en el artículo 63. Este “recurso” solo puede interponerse luego de emitida la decisión de los árbitros, y tiene por objeto cuestionar la decisión del proceso arbitral.
De acuerdo con Castillo Freyre, Sabroso, Castro y Chipana, citando a De Bernadis:
“resulta en extremo importante que se haya otorgado al debido proceso rango constitucional, en la medida que permite establecer con carácter absoluto su aplicación en cualquier proceso que se pretenda llevar a cabo, ante cualquier persona o autoridad pues, por su carácter fundamental, requiere de una interpretación amplia que le permita estar presente para hacer posible alcanzar el mayor grado de justicia (…) la violación del debido proceso – siempre y cuando se haya reclamado en su oportunidad y haya perjudicado ostensiblemente los derechos procesales del reclamante—, es también una causal de anulación del laudo”
Correcto. El debido proceso y sus elementos esenciales deben ser aplicables y resultar exigibles para cualquier proceso al tratarse de un derecho fundamental como principio de la administración de justicia. Así, no podríamos sustentar que debido a que el arbitraje se trata de un mecanismo de justicia privada, pueden como no serle exigibles el cumplimiento de principios y derechos de la función jurisdiccional. Entonces ¿por qué sí se le otorga un tratamiento distinto a la pluralidad de instancias? En líneas anteriores ya establecimos que la pluralidad no forma parte del debido proceso, por lo que se vulnera un derecho constitucional autónomo. ¿Cómo es posible que un derecho sea derrotado en virtud de una ley bajo la justificación de “autonomía”? Recordemos que en todo proceso deben ser respetados los derechos fundamentales, y en caso exista incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, se debe optar por la primera.
En la misma línea, en el Exp. 06167-2005-PHC/TC, caso Cantuarias Salaverry, en los fundamentos 9 y 10 se establece que:
“la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional (…) el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias.”
En ese sentido, si bien se recurre al arbitraje como expresión de voluntad de los contratantes, también debería poder recurrirse a una doble instancia si es que las partes consideran que les es vulnerado algún derecho fundamental (no configurándose como una obligación), pues el reconocimiento de la jurisdicción arbitral no desconoce los principios constitucionales, estén o no reconocidos en la ley arbitral, siendo necesario que se cuente con un mecanismo legal que permita revisar el fondo de la controversia, con el fin de tener mayor certeza de que sea subsanado el riesgo de error.
Sobre el “recurso” de anulación
Cantuarias (2007) expone que “el recurso único de anulación” tiene como finalidad controlar el abuso de poder que puede darse por parte de los árbitros, siendo esta la única vía habilitada para cuestionar la validez del laudo. En la misma línea, Bullard (2013) estipula que mediante el recurso de anulación se tiene un mecanismo posterior de revisión en caso la ejecución vulnerara lo estipulado en la ley o en el pacto. Siguiendo estas posturas, la anulación no sería una pretensión autónoma, sino se trata de parte integrante del proceso arbitral en el que busca se proteja lo acordado en el convenio.
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional se pronunció (a medias) en el Exp. N° 00142-2011-PA/TC, donde expone en el fundamento 17 que el recurso de anulación no es parte integrante del proceso arbitral, sino que “se trata más bien, por su propia finalidad, así como por la configuración judicial de la que se encuentra dotado, de una verdadera opción procesal cuyo propósito, técnicamente hablando, puede sustituir al amparo cuando de la defensa de derechos constitucionales se trate.”
Frente a ello, consideramos tal apreciación acertada, pues el mecanismo de anulación de laudo no debe ser confundido con un recurso, por lo que debe evitarse dicha expresión al resultar incorrecta, siendo que se da inicio a un proceso judicial autónomo. En ese sentido, esta acción responde a la revisión judicial de un proceso que lo antecede; así como a un objeto nuevo: determinar la validez o invalidez del procedimiento arbitral en base a los motivos tasados, tratándose de un proceso declarativo. Es necesario agregar, además, que la anulación no se trata de una segunda instancia, pues el control no supone la revisión material del laudo, no siendo el Poder Judicial una especie de instancia superior del tribunal de arbitraje. Así, estaríamos frente a una impugnación extraordinaria que se canaliza a través de una demanda, teniendo como petitum la anulación de efectos del laudo bajo alguna de las causales expuestas en el artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071.
Reflexiones finales
De acuerdo a lo expuesto, es menester incidir en que la pluralidad de instancia no se encuentra dentro del contenido esencial constitucional del debido proceso arbitral[1], pues se trata de un derecho con fundamento constitucional autónomo. Este derecho sin embargo, no es exigible en procesos arbitrales, frente a lo cual consideramos que no podemos desconocer las garantías que debe tener el justiciable bajo el simple argumento de “libertad de las partes y asunción de responsabilidad[2]”, pues si bien lo que se busca es la autonomía y celeridad, nunca podremos hablar de un procedimiento justo si se vulneran principios constitucionales. En ese sentido, los árbitros no se encuentran exentos de atentar contra criterios mínimos de razonabilidad, por lo que debe ser admisible una revisión de fondo en segunda instancia, tal y como se encuentra regulado en la Constitución, pues ¿cómo se puede analizar si hay problemas en la premisa fáctica y/o en la premisa normativa sin tocar la cuestión de fondo? Recordemos que el recurso de casación, que solo procede cuando se haya anulado el laudo arbitral cuestionado, no tiene la posibilidad de abrir una instancia más, y la Constitución exige como mínimo 2 instancias. En adición, el mal llamado recurso de anulación es realmente una acción autónoma que da inicio a su vez a un proceso judicial autónomo de carácter declarativo e instancia única, y debería poder interponerse en caso atente contra cualquier derecho fundamental, permitiendo así que pueda ser interpuesto en caso alguno de los justiciables opte por recurrir a una instancia superior.
No pretendemos con estas conclusiones aspirar a judicializar el arbitraje; pero minimizar el control sobre las decisiones arbitrales, maximizando los controles sobre el Poder Judicial da un mensaje erróneo: utilizar medios de resolución de conflictos alternativos de manera masiva debido a la ineficiencia del sistema judicial.
Finalmente, la corrupción en el arbitraje no nos es ajena. No hay duda de los grandes beneficios que trae consigo como mecanismo alternativo de solución de controversias, pero su eficiencia no debe basarse en la deficiencia de nuestro sistema de justicia ordinario; ni tampoco por ello debemos seguir reproduciendo el discurso de a mayor control mayor desnaturalización, pues lo que se busca no solo es rapidez, sino legalidad.
(*) Sobre el autor: Estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro ordinario de IUS ET VERITAS.
Bibliografía:
Ariano, E. (2015). Impugnaciones procesales. Lima: Instituto Pacífico
Bullard, A. (2013). ¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El carácter contractual del recurso de anulación. Revista Internacional de Arbitraje, 55-93.
Cantuarias, F. (2007). Recursos contra el laudo arbitral. THEMIS Revista de Derecho, (53), 43-55.
Freyre, M. C., Minaya, R. S., Zapata, L. C., & Catalán, J. C. (2014). Las casuales de anulación del laudo arbitral en la Ley de Arbitraje del Perú. Lumen, (10), 9-20.
Landa, C. (2007). El arbitraje en la constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. THEMIS Revista de Derecho, (53), 29-42.
Pajuelo, R. (2020). Control constitucional de los laudos arbitrales: ¿puede ser válida una revisión de fondo? (Tesis para optar el título de Abogado). Universidad de Piura. Facultad de Derecho. Programa Académico de Derecho. Piura, Perú.
Tafur, S. (2011). ¿Apuesta el Perú por el Arbitraje? A propósito del control constitucional de las decisiones arbitrales. Revista Peruana de Derecho Constitucional.
(2011). Precedente María Julia (STC 142-2011-PA/TC)
(2006). Expediente N.° 6149-2006-PA/TC
(2005). Expediente N° 06167-2005-PHC/TC
[1] Como si lo están, tal como lo señala Landa (2007), los siguientes derechos: “derecho de acceso a la jurisdicción arbitral, derecho a que la controversia sea conocida por un árbitro o Tribunal Arbitral imparcial, derecho a la igualdad sustancial en el proceso, derecho de defensa, derecho a probar, derecho a la adecuada motivación de las resoluciones arbitrales y derecho a la ejecución de laudos arbitrales.”. Pese a que el autor considera la pluralidad de instancias dentro del contenido no esencial del debido proceso, ya nos hemos pronunciado al respecto.
[2] Tafur, S. (2011). ¿Apuesta el Perú por el Arbitraje? A propósito del control constitucional de las decisiones arbitrales. Revista Peruana de Derecho Constitucional. pp 97- 105
