- Introducción
La globalización y estandarización del derecho contractual americano es evidente en las operaciones corporativas y financieras. Alrededor del mundo se utilizan tanto la anatomía como la ingeniería contractual americana incluso en países de familia jurídica no anglosajona. Esto representa un gran reto para los abogados contractualistas quienes deben adecuar al Civil Law instituciones contractuales distintas a las reguladas en el Código Civil.
Mientras el Código Civil distingue entre celebración, negociación y ejecución del contrato, el esquema americano en operaciones complejas inicia con la celebración de acuerdos no vinculantes, pactos vinculantes, deal protection devices, due diligence, firma del contrato, condiciones precedentes, cláusula de declaraciones y garantías, covenants, cláusula MAC, , reverse termination fees, cierre del contrato y cláusula de indemnidades. A pesar de tal diferencia, los abogados corporativos celebran contratos en el Perú bajo el esquema contractual americano. Esto se justifica en el hecho que el Código Civil no está pensado para operaciones complejas en donde lo principal es la distribución eficiente de riesgos y no el surgimiento de obligaciones. De la misma manera, el Código Civil tampoco ha sido pensado para la transferencia del control de una empresa como objeto volátil, dinámico e incierto.
En este contexto, la ingeniería contractual americana debe ser examinada para concluir cuál es la utilidad de su importación, o si tal importación es innecesaria ante la existencia de algún instituto civilista equivalente que pueda cumplir la misma función. En esta oportunidad analizaremos –de manera introductoria- a los acuerdos no vinculantes.
- Acuerdos no vinculantes
En el Perú los acuerdos no vinculantes son conocidos como Memorándum de Entendimiento (Memorandum of Understanding – MOU) o Carta de Intención (Letter of Intent – LOI). Para hablar sobre los acuerdos no vinculantes primero debemos partir de las siguientes premisas fundamentales:
- Se trata de una institución importada del Common Law, en específico, del mercado americano.
- Su nombre más común es Carta de Intención, conocido también como acuerdos en principio (agreement in principle), acuerdos preliminares (preliminary agreements), hoja de términos (term sheet), acuerdo para acordar (agreement to agree) o acuerdo de caballeros (shakehand understanding).
- Es inherentemente no vinculante y por ende un no-contrato o una no-oferta. Debemos precisar que cuando decimos que la Carta de Intención no genera efectos legales se refiere al no surgimiento de un pre contrato para celebrar un contrato definitivo, lo cual es diferente a los diversos efectos legales que podría generar el pacto de un acuerdo no vinculante, como serían el eventual desencadenamiento de obligaciones de pagar daños o el surgimiento de obligaciones bursátiles (informar a la SMV de la suscripción del acuerdo no vinculante como hecho de importancia).
- Es principalmente usado en operaciones corporativas y financieras (fusiones y adquisiciones, banca y mercado de capitales), en donde el acuerdo es no vinculante, salvo que las partes señalen lo contrario.
La Carta de Intención puede ser considerada tanto como una oferta o un acuerdo, independiente de que sea vinculante o no. En esta oportunidad nos limitaremos a explicar a la Carta de Intención como un acuerdo no vinculante.
La Carta de Intención es básicamente una creación americana que se justifica en la habilitación expresa contenida en la Sección §21 y su comentario b) del Restament (Second) of Contracts respecto a la posibilidad de suscribir acuerdos no vinculantes que no generen ningún tipo de efecto legal respecto a la obligación que suscribir un contrato definitivo, de manera que los contratantes pueden retirarse de las tratativas en cualquier momento mientras no se haya formado un contrato.
La ruptura de las negociaciones no genera inmediatamente responsabilidad entre los contratantes dado que se parte de la premisa de que cada contratante debe asumir sus propios costos e inversiones en la etapa precontractual (lo que Farnsworth denomina aleatory view). Esto además se encuentra reconocido en la inexistencia de un deber general de buena fe en las tratativas. A diferencia de los países del Civil Law, de acuerdo a la Sección § 205 y su comentario c) del Restament (Second) of Contracts, solo existe la buena fe en el cumplimiento (performance) y ejecución (enforcement) del contrato. En otras palabras, no existe responsabilidad por la ruptura injustificada de las tratativas por incumplimiento del deber general (o cláusula normativa general) de negociar de buena fe en el derecho americano, por el simple hecho que la buena fe no existe en la etapa precontractual.
Esto no quiere decir que los contratantes americanos se encuentren totalmente desprotegidos de los comportamientos abusivos y oportunistas de quien se aparte de las negociaciones sin causa alguna. En el derecho americano –y así lo han reconocido las cortes- existen remedios específicos para cobrar daños (principalmente el interés negativo) en caso algún contratante se aparte de las tratativas –como nosotros decimos- de mala fe. Entre estos remedios específicos se encuentran el promissory estoppel, el misrepresentation, el unjust enrichment o el pacto expreso del duty of good faith en las negociaciones.
Ahora, sin perjuicio que la Carta de Intención es principalmente un acuerdo no vinculante (un no-contrato), esto no impide que el contratante que no se aparta de las tratativas pueda demandar la existencia de un contrato y solicitar la ejecución del mismo. ¿Acaso esto no es una contradicción? Si bien la Carta de Intención es no vinculante por naturaleza, se han presentado imprecisiones en la redacción de las Cartas de Intención que han permitido demandar que tal acuerdo en el caso en concreto sí era vinculante, y en consecuencia, que se trataba de un contrato para la celebración de un contrato definitivo. De esta manera las pretensiones eran las siguientes: mientras que el demandante pretendía hacer vinculante a la Carta de Intención y por ende solicitaba la suscripción del contrato definitivo (ejecución forzada), y en todo caso el pago de daños, el demandado señalaba que la Carta de Intención no era vinculante y por ende que podía retirarse de las tratativas sin costo alguno.
Como ha reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia americana, la deliberación de si una Carta de Intención es o no un acuerdo vinculante no ha seguido una regla estándar, y en consecuencia, se han emitido pronunciamientos contradictorios. La metodología que seguían las cortes era “all or nothing”: o había un contrato que debía ejecutarse o no había un contrato y con ello ningún tipo de responsabilidad entre las partes.
Ante ello varios abogados transaccionales recomendaron señalar expresamente en el inicio del documento que la presente Carta de Intención no es vinculante y que no genera responsabilidad entre la partes, y en todo caso, si se deseara que algún extremo del acuerdo fuera vinculante, que ello esté expresamente señalado en el documento.
De esta manera podemos tener hasta tres tipos de Carta de Intención: (1) acuerdos no vinculantes en su totalidad, (2) acuerdos principalmente no vinculantes con extremos vinculantes, y (3) acuerdos vinculantes.
Si tenemos en cuenta esta clasificación, es fácil advertir que la utilidad de la Carta de Intención en ordenamientos civilistas como el Perú está en la posibilidad de poder pactar acuerdos no vinculantes en su totalidad o principalmente no vinculantes. No tiene sentido pensar en la Carta de Intención como un acuerdo vinculante (esto es, como un contrato) desde que en el Civil Law ya existe el contrato típico denominado “compromiso para contratar” (o “contrato para contratar”), por el cual, las partes celebran un contrato en la etapa precontractual para la celebración de un contrato definitivo. En el Perú este contrato se encuentra regulado en los artículos 1414°-1418° del Código Civil.
Afirmar lo contrario implicaría concluir que lo único que se habría hecho es importar un nombre: cambiar la denominación “compromiso de contratar” por “Carta de Intención”. Esto no tiene sentido. Por ello, si se habla de una Carta de Intención vinculante la misma tiene que diferenciarse del compromiso de contratar. La principal diferencia está en que la Carta de Intención vinculante no podría ser susceptible de ejecución forzada por indefinición (dado que aún no contiene los elementos esenciales del contrato definitivo), mientras que el compromiso de contratar por definición puede ejecutarse para celebrar el contrato definitivo, conforme al artículo 1418° del Código Civil. En este sentido, el compromiso de contratar es más fuerte que la Carta de Intención vinculante. Sin perjuicio de tal precisión, nos enfocaremos solo en las Cartas de Intención no vinculantes.
Respecto al pacto de acuerdos no vinculantes en sistemas del Civil Law como el Perú es importante reflexionar sobre dos temas de gran relevancia práctica: (1) la posibilidad de pactar acuerdos no vinculantes (totales o parciales), y (2) la posibilidad de no asumir responsabilidad por la ruptura de las tratativas.
En primer lugar, el artículo 140° del Código Civil detalla cuáles son los elementos esenciales que debe contener un acuerdo para ser un contrato, siendo el primero de ellos (que se encuentra en la misma definición de acto jurídico) la manifestación de voluntad para generar una relación jurídica patrimonial. Si los contratantes suscriben una Carta de Intención, e incluso la firman, pero señalan expresamente en la introducción que éste es un acuerdo no vinculante y que las partes no buscan generar efectos legales sino hasta que se formalice el contrato definitivo, entonces no estamos ante un contrato. La firma de la Carta de Intención es una firma más comercial que legal que demuestra la seriedad de los contratantes en comprometerse (no legalmente) a llevar las negociaciones con rectitud y orden.
Por tal motivo señalábamos que es importante recordar que la Carta de Intención es principalmente utilizada en operaciones corporativas y financieras, en donde el CEO de la empresa compradora (ante la existencia de otros potenciales compradores) puede suscribir con el vendedor un acuerdo no vinculante para demostrarle una seria intención de negociar, sin atarse legalmente a la necesaria celebración de un contrato. O en el contexto del financiamiento para la adquisición de una empresa (leveraged buyout o compra apalancada), en el cual el banco se compromete a realizar el financiamiento siempre y cuando las cosas salgan bien, y precisamente no se vincula legalmente sino emite un highly confident letter (o carta de alta confianza, creada por Michael Milken en Drexel Burnham Lambert).
Si no se coloca expresamente en la Carta de Intención que este documento no es vinculante, las partes tendrían que acudir a un tercero dirimente (en el Perú generalmente un tribunal arbitral) que interprete la Carta de Intención y determine si la misma es o no un contrato. Nuestra impresión, y así se ha demostrado en un par de laudos, es que en el Perú los árbitros estarían más inclinados a concluir que la Carta de Intención es un contrato. Lo contrario suele ocurrir en el derecho americano. En el famoso caso Empro v. Ball-Co (729 SW2d 768, Tex 1978) resuelto por uno de los padres del análisis económico del derecho corporativo, el Juez Frank Easterbrook, se concluyó que si en la Carta de Intención existen aspectos que condicionan la celebración del contrato definitivo, entonces no se puede concluir que exista un acuerdo vinculante para la celebración de un contrato futuro, sino simplemente la memorialización o el registro del estado de las negociaciones. Por ende, el demandante no podría ser responsable por retirarse de las tratativas.
Sin perjuicio de ello, los pronunciamientos de las cortes americanas varían según la jurisdicción y el caso en concreto. Mientras que en Empro v. Ball-Co el Juez Easterbrook consideró como no vinculante a un acuerdo que no decía nada al respecto, en Global Asset Capital, LLC v. Rubicon US Reit, Inc. (Del. Ch. Nov. 16, 2009), la Corte de Delaware señaló que si las partes quieren que el acuerdo no sea vinculante deben pactar expresamente en tal sentido.
Mayor precisión se requerirá cuando se pacten acuerdos principalmente no vinculantes con extremos vinculantes (también conocidos como acuerdos parcialmente vinculantes). En este caso la Carta de Intención no es vinculante salvo algunos términos que se pactan como vinculantes como son la confidencialidad, la exclusividad (no-shop) o el convenio arbitral. Sin perjuicio que las negociaciones no sean vinculantes, las partes podrían estar interesadas en la no revelación de información privada que se intercambie con ocasión de las negociaciones, en la no negociación paralela con otros contratantes y en el sometimiento a la vía arbitral. Incluso las partes podrían pactar penalidades en caso de incumplimiento del pacto vinculante de confidencialidad o exclusividad. En tales casos, en sentido estricto la Carta de Intención sigue siendo no vinculante dado que cumple su principal función: no generar un contrato en la etapa pre contractual que obligue a las partes a celebrar el contrato definitivo.
En segundo lugar, debemos tener en cuenta la responsabilidad precontractual en sistemas jurídicos del Civil Law como el Perú. A diferencia del derecho americano que no regula expresamente un deber de buena fe precontractual y que habilita a los contratantes a retirarse de las tratativas sin responsabilidad alguna, en el Perú el contratante que genere una confianza legítima en su contraparte y se aparte de manera injustificada de las tratativas será responsable por el interés negativo en virtud del artículo 1362° del Código Civil ante el incumplimiento de la obligación legal de negociar de buena fe. Así se pacte un acuerdo no vinculante en el Perú y se señale expresamente que la ruptura de las tratativas no generará ninguna responsabilidad entre los contratantes, quien se aparte de manera injustificada de las tratativas será responsable al menos por el interés negativo siempre y cuando haya generado una confianza legítima.
Ahora, si bien el artículo 1362° del Código Civil se aplicará de manera imperativa, esto no quiere decir que las partes no puedan hacer más difícil su aplicación al caso en concreto. El hecho que las partes celebren un acuerdo no vinculante manda un mensaje muy claro: estamos negociando con seriedad pero eso no quiere decir que vayamos a celebrar un contrato definitivo, precisamente por eso hemos pactado un acuerdo no vinculante. En simple, el acuerdo no vinculante serviría como una barrera para que no se configure la confianza legítima, y si la misma no surge, no puede haber responsabilidad por ruptura injustificada de las tratativas.
Un aspecto adicional que nos parece interesante analizar es la posibilidad de pactar una penalidad ante la ruptura injustificada de un acuerdo no vinculante. Debido a las particularidades del sistema americano, los contratantes podrían pactar un acuerdo no vinculante y pactar como vinculante el pago de una penalidad en caso uno de los contratantes se aparte de las negociaciones. ¿Podría realizarse tal combinación en sistemas del Civil Law como el Perú? La cláusula penal por definición es un acuerdo accesorio que asegura el cumplimiento de una obligación. Si el acuerdo no vinculante no genera obligaciones no podría pactarse una penalidad. Por el contrario, el pacto de una penalidad sería un fuerte indicio de que el acuerdo no vinculante es en realidad uno vinculante. ¿Existe alguna salida?
Si reconocemos que en el Perú los contratantes siempre serán responsables en caso alguno de ellos se aparte de manera injustificada de las tratativas incumpliendo la obligación legal de negociar de buena fe, ¿por qué no liquidar previamente dicho monto en una penalidad? De esta manera los contratantes evitarían el tedioso proceso de probar los daños efectivos y simplemente ejecutarían la procedencia del pago previamente liquidado. Las partes asumirían costos de negociación ex ante para evitar los costos de litigio y liquidación ex post. El pacto de una penalidad por el apartamiento de un acuerdo no vinculante será eficiente siempre y cuando los costos ex ante sean menores a los costos ex post. Cabe señalar que esta interpretación es admitida en el Civil Law. Por ejemplo, Mazzarese admite la posibilidad de pactar una penalidad para el caso de responsabilidad precontractual por incumplimiento de la obligación legal de buena fe en Italia en virtud de los artículos 1337° (ruptura injustificada) y 1338° (invalidez contractual) del Codice Civile.
- Conclusiones
En el Perú se pueden pactar acuerdos no vinculantes señalando expresamente que los mismos no son vinculantes, salvo los extremos que sí se pacten como vinculantes. No podría pactarse de manera general la no responsabilidad precontractual ante el incumplimiento del acuerdo no vinculante dado que en el Civil Law el incumplimiento de la obligación legal de negociar de buena fe (siempre que se pruebe la confianza legítima) desencadenará responsabilidad por el interés negativo. Sin perjuicio de ello, el pacto de un acuerdo no vinculante podría impedir que se configure dicha confianza.
Además, las partes podrían pre liquidar un monto a través del pacto de una cláusula penal ante el incumplimiento de la obligación legal de negociar de buena fe. Dicha cláusula penal no podría ser considerada como un indicio de que el acuerdo no vinculante es en realidad uno vinculante, dado que tal penalidad se desencadenaría ante el incumplimiento de una obligación legal en virtud del artículo 1362° del Código Civil.
FUENTES DE IMAGEN: http://www.abogadosentelde.es/
