El pasado viernes 23, El Poder Ejecutivo decretó el Estado de Emergencia de la Provincia arequipeña de Islay, al cobrarse la sexta muerte producto de los enfrentamientos por las protestas contra el Proyecto Minero Tía María.

Al margen de los problemas sociales que plantea el caso Tía María, problemas a los cuales no somos ajenos y esperamos su pronta solución, una vez más se ha tomado la medida de declarar el Estado de Emergencia sumando más de 30 diferentes zonas del Perú entre provincias y localidades que en la actualidad se encuentran en dicha situación; la declaratoria del Estado de Emergencia, pese a tratarse de una medida de excepción se ha empleado en nuestro País con mucha asiduidad[1] por lo que es válido preguntarnos ¿Cabe el Control Judicial de una Declaratoria del Estado de Emergencia?

I. Marco Normativo Interno del Estado de Emergencia

Conceptos Preliminares.-

El llamado Derecho de Excepción surge ante determinadas situaciones extraordinarias que amenazan el normal desarrollo de la vida en sociedad por lo que para afrontarlas se procede a la restricción del ejercicio de determinados derechos para poder regular el orden público en un Estado de Derecho[2], esta situación constituye el Estado de Excepción.

En nuestro País se han previsto dos tipos distintos de Estados de Excepción, el Estado de Emergencia y el Estado de Sitio, en esta situación nos referiremos únicamente al Estado de Emergencia.

Decretar el Estado de Emergencia es una facultad discrecional del Ejecutivo, es una medida constitucional y está reconocida por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos o por la Convención Americana de Derechos Humanos.

Dicha institución está regulada por el artículo 137.1 de la Constitución observando que se puede declarar el Estado de Emergencia de todo el territorio nacional o solo de una parte del mismo. Además la medida debe estar fundada ya sea en la perturbación del orden interno, de catástrofe o de circunstancias graves que puedan afectar la vida de la Nación y tiene como plazo de vigencia 60 días prorrogables.

Asimismo, la propia constitución prevé los dos principales efectos de la medida: El primero es la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos constitucionales a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y la libertad de tránsito. El segundo es el referido a la posibilidad que las Fuerzas Armadas asuman el control de la zona declarada en Estado de emergencia.

El Problema de la Falta de Regulación.-

El principal problema que presenta la Regulación del Estado de Emergencia en nuestro país es la ausencia de la misma, únicamente contamos con el mandato constitucional al punto que motivó una exhortación por parte del Tribunal Constitucional para que el Congreso desarrolle el artículo 137 de la Constitución por lo que si bien sus elementos configuradores están esbozados por ella y de alguna manera han sido desarrollados por la jurisprudencia Constitucional[3], existen espacios que podrían dar lugar al ejercicio arbitrario del Poder.

Así por ejemplo, no contamos con un adecuado desarrollo normativo de ninguno de los conceptos que fundamentan el Estado de Emergencia, la causa de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación, por ejemplo, nos parece una fórmula sumamente abierta para una medida restrictiva del ejercicio de Derechos, la cual por sus efectos no debería tratarse con tal amplitud.

Asimismo, tratándose de una medida excepcional debe tener carácter transitorio por lo que no se explica cómo es posible que hasta la fecha no contemos con una regulación respecto al plazo de la medida pues la Constitución solo se limita a señalar que la vigencia del Estado de Emergencia es por 60 días los cuales son prorrogables, ello podría convertir una medida excepcional en normalidad pues la medida puede extenderse en el tiempo sin limitación aparente bastando únicamente la expedición de un nuevo Decreto.

Respecto a la posibilidad de la Actuación de las Fuerzas Armadas en el escenario del Estado de Emergencia contamos con el Decreto Legislativo 1095, que d alguna manera regula determinados aspectos del accionar de las Fuerzas Armadas en distintas circunstancias entre las cuales está el Estado de Emergencia. Cabe precisar que ante la declaratoria del Estado de Emergencia no necesariamente las Fuerzas Armadas asumen el control interno, ello depende de si así se ha previsto en la medida adoptada.

Control Judicial.-

De otro lado y conforme al artículo 200 de la Constitución, cabe el Control de las acciones adoptadas durante la vigencia del Estado de Emergencia mediante el empleo de los Procesos Constitucionales, dejando de lado la discusión que se suscitó durante la vigencia de la Constitución anterior[4], sin embargo proscribe el Control Judicial de la Declaración de Estado de Emergencia.

No obstante ello, creemos que se puede fundamentar un Control de la declaratoria en el Marco Normativo Internacional.

II. Marco Normativo Internacional como parámetro de Control

En el ordenamiento internacional, se distinguen dos tipos de principios que las Medidas de Excepción deben observar para no rebasar el orden Constitucional por lo que pueden ser empleados como parámetros para determinar si la medida es o no válida, así, están aquellos principios referidos al procedimiento y aquellos otros que atienden al aspecto material de la medida.

(I) Los Principios o garantías del Procedimiento son aquellos que determinan requisitos formales mínimos para que nos encontremos ante un Estado de Excepción:

a. Principio de Proclamación: Encuentra su fundamento en el artículo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se fundamenta en la necesidad de proscribir que puedan suscitarse Estados de Excepción de Hecho[5].

b. Principio de Notificación: Previsto en el artículo 4.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 27.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Supone que los Estados partes de los tratados deben poner en conocimiento de sus pares la situación de emergencia para permitir el Control de la regularidad de la medida por los pares y los organismos supranacionales.

(II) Principios o garantías de Fondo: También previstas en el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos y se refieren al carácter que debe reunir la medida adoptada para ser válida en un Estado Constitucional:

a. Principio de Situación excepcional: Que la causa de la medida sea actual o inminente, no obedezca a situaciones normales[6].

b. Principio de Proporcionalidad: En buena cuenta implica una evaluación de si la medida es la justa y necesaria para alcanzar la finalidad de reestablecer el orden de las cosas.

c. Principio de No Discriminación: la medida tomada no debe implicar un trato diferenciado hacia los ciudadanos que sea discriminatorio.

d. Principio de Intangibilidad de Derechos: Pese a la medida excepcional, el ejercicio de determinados derechos no pueden verse afectados, v.gr. el Derecho a la vida, Reconocimiento de la personalidad Jurídica, entre otros.

e. Principio de Temporalidad: tratándose de una medida excepcional, ésta debe estar sujeta a un plazo determinado.

Así las cosas, si bien estos principios están destinados a regular las medidas adoptadas en un Estado de Emergencia, creemos que también permitirían un control sobre la Declaratoria, tómese por ejemplo el Principio de Excepcionalidad, válidamente podría cuestionarse ¿Es excepcional la situación para ameritar una declaratoria de Estado de Emergencia? Esto para evitar que el Ejecutivo amparándose en su solo arbitrio pueda señalar la existencia de una causa excepcional cuando realmente no la hay.

III. Por tanto ¿Puede haber Control de la Declaración del  Estado de Emergencia?

El artículo 200 de la Constitución en su último párrafo señala que el juez no puede pronunciarse sobre la Declaración de Estado de Emergencia. Ello con la finalidad de afirmar la discrecionalidad con la que cuenta el Ejecutivo.

Ahora bien, la discrecionalidad no implica arbitrariedad y en un Estado que experimenta el fenómeno de la Constitucionalización del Derecho[7] y la Constitucionalización de la Política[8] que implican la judicialización tanto del Derecho como de la Política así como el desgaste de las llamadas cuestiones políticas no justiciables, las medidas adoptadas por los gobernantes no están exentas de Control.

Así, en la doctrina existen tres modelos de control del Estado de Emergencia: (i) El modelo negativo que reconoce que las medidas adoptadas por el ejecutivo durante el Estado de Excepción son cuestiones políticas no justiciables; (ii) El modelo del contralor judicial parcial, que reconoce que son controlables las actuaciones del ejecutivo en el Estado de Excepción en tanto éstas deban condecirse con la finalidad perseguida, dicho análisis implica el empleo de criterios tales como la proporcionalidad de la medida, la razonabilidad y la temporalidad; (iii) El modelo de Contralor Judicial Amplio; a diferencia de la anterior reconoce que la declaratoria misma del Estado de Excepción está sujeta a control por parte de la judicatura[9].

A simple vista del último párrafo del artículo 200 de la Constitución, en el Perú se ha adoptado la Tesis del Contralor Judicial Parcial, criterio seguido jurisprudencialmente.

Sin embargo, creemos que existen razones para afirmar que se puede cuestionar la legitimidad de la Declaración del Estado de Emergencia, ello estaría fundado: a) en los Principios antes reseñados contenidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que obligan a nuestro Estado y, conforme vimos en el punto anterior, tendrían incidencia en la evaluación de la declaratoria; b) en la Constitucionalización de la Política, tendencia que deja de lado la categoría de cuestión política no justiciable; c) En el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad como característica propia de un Estado Constitucional; d) asimismo y siguiendo al Profesor Sagües, podemos afirmar que ya el Poder Judicial puede determinar la inconstitucionalidad de las leyes, por tanto ya revisa la actividad del Legislativo y el Ejecutivo en el ejercicio de sus facultades legislativas[10], facultades en las cuales, qué duda cabe, se ejerce una elevada dosis de discrecionalidad.

En el Derecho Comparado constatamos que la Corte Constitucional de Colombia ya ha dado pasos en ese sentido en la sentencia N° C-466/95 en la que determina que un decreto del ejecutivo que declaraba el Estado de Excepción resultaba inexequible.

Por todo ello creemos que pese a la prohibición del artículo 200 la declaración del Estado de Emergencia puede ser controlada judicialmente justamente para asegurar la vigencia de la propia Constitución.

[1] Solamente entre 1990 y 1995 se llegaron a promulgar 234 declaratorias de Estado de Emergencia. Ver: LANDA, César (Director). Base de Datos sobre Estados de Emergencia. Documento de Trabajo. Pontificia Universidad Católica del Perú.

[2] ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Razonabilidad, Temporalidad, Proporcionalidad y Necesidad en la Resolución de Hábeas Corpus en los Estados de Excepción. En: Revista Derecho y Sociedad. Año 6. N° 10. Lima. 1995. pp. 68 – 75

[3] Ver: STC. 00002-2008 PI/TC Y 0017-2003 AI/TC

[4] GONZALEZ, Magdiel. La Excepcionalidad en la Constitución. Ed. LANN. Arequipa, Perú. 1991. pp.33-40

[5] ARIAS AVILA, Néstor. Tratamiento Internacional de la Suspensión de garantías judiciales en los Estado de Excepción. ESAP – Centro de Publicaciones. Bogotá, Colombia. 1993 pp.15 y 16

[6] Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas. Documento E/CN.4/1985/4. Párrafos 42 -50.

[7] Ver: FAVOREU, Louis. La Constitucionalización del Derecho. Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Tomo XII, 2001. pp. 31 – 46 http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v12n1/art03.pdf (fecha de consulta: 10/09/2014)

[8] Ver: ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Balance a veinte años de vigencia de la Carta de 1993: Notas sobre el papel del Tribunal Constitucional peruano en la constitucionalización del derecho y la política, y sus repercusiones. En: Pensamiento Constitucional N° 18. 2013. Lima.  pp.175-197

[9] ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Razonabilidad, Temporalidad, Proporcionalidad y Necesidad en la Resolución de Hábeas Corpus en los Estados de Excepción. En: Revista Derecho y Sociedad. Año 6. N°10. 1995. Lima. pp. 77-80

[10] SAGÜES, Néstor. Citado por ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Op. cit. p.171