Como ya todos sabemos, recientemente han entrado en vigor cuatro convenios para evitar la doble imposición (CDI) y prevenir la evasión fiscal (México, Corea del Sur, Suiza y Portugal [1] ), los cuales junto a los CDI ya aplicables con Brasil, Canadá, Chile y la Decisión 578 – Régimen para evitar la Doble Tributación suscrita con la Comunidad Andina de Naciones (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) forman parte de la red de acuerdos internacionales para evitar la doble imposición con los que cuenta el Perú hasta el momento.
Es bajo este contexto, que a continuación expondremos brevemente algunas de las novedades que traen los nuevos CDI.

– Establecimiento Permanente – EP: El CDI con México dispone que la “asistencia técnica” prestada durante uno o más periodos que en total excedan de 90 días en un período cualquiera de 12 meses constituirán un EP. Esto es una completa novedad, ya que ninguno de los CDI suscritos previamente establecía la constitución de un EP por la prestación de asistencia técnica luego de un período de 90 días. Por su parte, el CDI con Suiza establece que la configuración del llamado “EP por prestación de servicios” se configurará cuando dichos servicios, incluidos los de consultoría, se realicen durante uno o más períodos que excedan de 9 meses en un período cualquiera de 12 meses. Nótese que, el CDI con Suiza está extendiendo el plazo para la configuración del “EP por prestación de servicios” de 183 días (6 meses) a 9 meses (270 días) en un período cualquiera de 12 meses.

– Intereses: Los CDI con México, Corea del Sur y Portugal disponen la tributación exclusiva en el país de la residencia cuando el beneficiario efectivo de los intereses sea el mismo Estado Contratante, incluyendo sus subdivisiones políticas o entidades locales, o el Banco Central del Estado Contratante. Adicionalmente, el CDI con Portugal regula la tributación compartida con un límite de 10% en el caso de intereses derivados de préstamos bancarios. Por su parte, el CDI con Suiza dispone que se aplicará una tasa de 10% a los intereses derivados de préstamos bancarios o de la venta a crédito de equipos industriales, comerciales o científicos. Cabe señalar que, para los intereses en general, los CDI antes mencionados han establecido una tasa aplicable de 15%

– Regalías: Los CDI con Corea del Sur, Suiza y Portugal contemplan una definición amplia del término ”regalías” incluyendo a la “asistencia técnica” dentro de los alcances de la misma. No obstante, el CDI con Portugal restringe la definición de “asistencia técnica” a los pagos que se encuentran en conexión con el uso, derecho de uso, derechos de autor, bienes o información sobre derechos de autor, programas de instrucciones para computadoras, patentes, marcas, propiedad e información relativa a la experiencia industrial, comercial o científica, entre otros. La tasa de retención en fuente establecida para el caso de regalías por “asistencia técnica” prevista en los CDI antes mencionados es de 10% sobre el importe bruto. Para los demás casos, la tasa de regalías aplicable en los CDI con México, Corea del Sur y Portugal es 15%.

– Ganancias de capital: Los CDI con Corea del Sur, Suiza y Portugal hacen mención expresa a la enajenación indirecta de acciones, es más, el CDI con Portugal contiene una definición expresa del término “enajenación indirecta de acciones”, en su Protocolo, la cual es similar a la que regula nuestra Ley del Impuesto a la Renta [2].
Cabe señalar que, el CDI con Suiza dispone tres tasas distintas para la enajenación, directa o indirecta, de acciones de una sociedad residente en Perú por parte de un residente de Suiza. Así, se señala que Perú podrá gravar dicha enajenación pero el impuesto exigido no podrá exceder de (i) 2.5% del monto neto de las ganancias derivadas de transacciones en la Bolsa de Valores del Perú en relación con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores, (ii) 8% del monto neto de las ganancias derivadas de transacciones realizadas en el Perú o (iii) 15% del monto neto de esas ganancias en los demás casos, a menos que más del 50% de su valor proceda de forma directa o indirecta de propiedad inmobiliaria situada en el otro Estado Contratante.

Vale la pena señalar que de acuerdo a nuestra Ley del Impuesto a la Renta, las rentas provenientes de la enajenación de valores mobiliarios realizada dentro del país se encuentra gravada con un tasa de 5% [3], estando las demás transferencias gravadas con una tasa de 30%. En ese sentido, podríamos concluir que al momento de aplicar el CDI con Suiza, la tasa de 5% en el caso de las ganancias derivadas de transacciones en la Bolsa de Valores del Perú en relación con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores se vería reducida a 2.5% y la tasa de 30% por las demás transferencias se vería reducida a 15%, no quedando claro en que supuestos aplicaríamos la tasa del 8% [4].

– Cláusula de limitación de beneficios: conocida como cláusula “LOB” por sus siglas en inglés, se incluye de manera específica en los CDI con México y Corea del Sur. Por su parte, en el Protocolo del CDI con Suiza se ha establecido que las disposiciones de los Artículo 10, 11 y 12 del CDI no se aplicarán a los dividendos, intereses o regalías que se paguen de acuerdo o como parte de un acuerdo instrumental [5]. Es decir que los beneficios del CDI, no serán de aplicación cuando el propósito principal de la transacción realizada tenga como propósito principal obtener beneficios del mismo.

– Cláusula de la nación más favorecida: A la luz de los nuevos convenios se deben tener en cuenta las disposiciones de la “cláusula de la nación más favorecida” en relación con los CDI suscritos con Chile y Canadá [6], considerando que podrían traer novedades en cuanto a la aplicación. Sobre el particular, la “cláusula de la nación más favorecida” del CDI con Chile será aplicable sólo para las regalías y sólo si Chile y Perú han acordado una tasa menor a 15% con terceros países con posterioridad al 2003, acordándose que se compararan las menores tasas pactadas tanto por Chile como por Perú, aplicándose la mayor de ellas de manera automática. En el caso del CDI con Canadá, la cláusula será aplicable sólo si Perú pacta tasas menores en un CDI con países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE, disponiéndose que la cláusula será aplicable a los dividendos, intereses y regalías (cada uno de ellos cuenta con reglas específicas para su aplicación).

Toda vez que en los nuevos CDI tenemos más de una tasa aplicable a los dividendos, intereses y regalías, es de esperar que la Administración Tributaria emita un informe estableciendo cómo debe interpretarse la mencionada “cláusula de la nación más favorecida”, tal como lo hace Chile.
Como podemos ver, estos nuevos convenios traen varias novedades que generarán más de una posición encontrada al respecto. Si bien los mismos serán de aplicación efectiva desde el 1 de enero del 2015, queda mucho por analizar en los siguientes meses.
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1. El CDI con México entró en vigor el 19 de febrero de 2014, el CDI con Corea el 3 de marzo de 2014, el CDI con Suiza el 10 de marzo de 2014 y el CDI con Portugal el 12 de abril de 2014. Los cuatro CDI serán de aplicación efectiva desde el 1 de enero del 2015.
2. Téngase en cuenta que en Portugal no se encuentra regulada la transferencia indirecta de acciones.
3. De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 3 del Artículo 30-B del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta “se considerará que la enajenación de valores mobiliarios se ha realizado dentro del país, cuando los citados valores estén inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores y sean negociados a través de un mecanismo centralizado de negociación del Perú”.
4. Con relación a la tasa del 8%, en el Informe No. 459-2012-EF/61.01 se ha dispuesto que la misma será aplicable “si la transacción ocurre en el Perú (pero fuera de la Bolsa)”.
5. El inciso b) del Artículo 10 del CDI con Suiza dispone que se acuerdo instrumental, significa “una transacción o transacciones estructuradas de manera que un residente de un Estado con derecho a los beneficios del CDI recibe rentas provenientes del otro Estado, pero dicho residente paga toda o la mayor parte de esa renta a otra persona que no es residente de ninguno de los dos Estados, y quien recibiera directamente la renta no tendría derecho a los beneficios de un CDI entre el Estado en el cual reside y el Estado en el que la renta se origina, ni a obtener beneficios con respecto a ese tipo de renta que sean equivalente a, o más favorables que, aquellos previstos de acuerdo con este Convenio para un residente de un Estado Contratante; siendo el propósito principal de tal estructuración obtener los beneficios de este Convenio”.
6. La “cláusula de la nación más favorecida” no se encuentra regulada ni el CDI con Brasil ni la Decisión 578.