*Escrito por Claudia García
Entre enero del 2008 y marzo del 2009, Inkafarma, Arcángel, Fasa, Mifarma, entre otras farmacias, concertaron el incremento de los precios de 36 medicamentos,. Si bien Indecopi interpuso una sanción en 2016, no pasó mucho tiempo para que estas reaccionaran a través de una fusión, entonces ¿Por qué necesitarían concertar si ahora todas son una sola? Esta clase de situaciones son exactamente las que busca evitar la nueva normativa.
En el Perú, contamos con la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo N° 1074): control ex post. Sin embargo, no contamos con control que permita evitar la ocurrencia de estos hechos –control ex ante-. Con la promulgación y publicación de la Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Económica, se completaría el panorama en tanto esta establecería un control ex ante respecto de todas las actividades.
En ese contexto, surgen algunos cuestionamientos: ¿Quién es el Estado para decir si una fusión o adquisición es mala? ¿Cuenta el Estado, si quiera, con los recursos para realizar un control eficiente? ¿Tenemos funcionarios capacitados para la tarea? ¿Esta ley atrae o espanta a los inversionistas?
Las interrogantes enunciadas han detenido al Perú, en más de dos oportunidades, de contar con una ley de control de fusiones y adquisiciones. Sin embargo, el pasado 2 de mayo de 2019, el pleno del Congreso de la República, aprobó el dictamen que propone regular las operaciones de concentración económica, cuya entrada en vigencia está programada para el año 2020.
Si bien nuestros pares[1] cuentan con una normativa respecto el control de fusiones y adquisiciones, en nuestro país las opiniones aún lucen irreconciliables. De hecho, hay quienes alegan que la implementación de la referida norma es un grave error. Parece estar basado en un acto de adivinación; del cual, luego nos arrepentiremos[2].
Sin perjuicio de ello, consideramos que el Congreso ha acertado parcialmente en esta oportunidad, entre otros, por los siguientes dos motivos:
- Las fusiones y adquisiciones no son siempre eficientes.
Si bien, las fusiones y adquisiciones son mecanismos que pueden dinamizar el mercado, permitiendo que las empresas aumenten su cuota de mercado en el corto plazo, así como otorgando la posibilidad de ejercer mayor poder de mercado. Sin perjuicio de lo mencionado, es necesario recordar que también existen efectos negativos. Por ejemplo, podría tener repercusiones en la eficiencia, en la asignación de recursos y, también, en términos de eficiencia productiva.
Por ello, se hace necesario responder a una interrogante por cada transacción en concreto ¿la consecuencia de esta operación comercial reducirá la competencia?
Si la respuesta es positiva, se deberá recordar que (i) la contracción de la competencia tiene por resultado que se pierdan los incentivos a ser más eficientes, (ii) la perdida de eficiencia tiene por consecuencia el aumento de los precios —impacto negativo en la eficiencia en la asignación—, y (iii) los costos pueden también elevarse —resultado de la menor eficiencia en la producción—.
También es necesario tener en consideración que estas adversidades no se limitan únicamente a los monopolios. Es posible que, al existir un menor número de agentes que formarían parte del acuerdo, los oligopolios también tienden a acrecentar las posibilidades colusión.
La eficiencia de las empresas es preocupación solo de ellas. Por ello, las regulaciones deben enfocarse en no encarecer los precios al consumidor.
Lo hasta aquí expuesto no se agota en un mero enunciado. Sino que existen estudios empíricos que acreditan que las fusiones, en muchas oportunidades, no otorgan los beneficios publicitados. Así, el profesor Schenk[3] sostiene que “el resultado más común en los estudios sobre la performance de las fusiones es que la rentabilidad y la productividad, medidas de diversas formas, no mejoran como resultado de las fusiones.”
- Nada que temer: el control no se ejercerá en todas las operaciones.
Un cuestionamiento recurrente en la viabilidad de la ley propuesta, era la cantidad de recursos necesarios para realizar un completo y adecuado control. De hecho, esta objeción ha sido superada a través del artículo 6 del Proyecto, que circunscribe la revisión a aquellas que cumplan con los siguientes requisitos:
- Cuando la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales de las empresas involucradas haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 118,000 UIT [S/.495’600,000.00 (Cuatrocientos noventa y cinco millones seiscientos mil con 00/100 Soles) al momento de escribir este artículo].
- Cuando el valor de ventas o ingresos brutos anuales de al menos dos de las empresas involucradas hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 25,000 UIT cada una [S/. 105’000,000.00 (Ciento cinco millones con 00/100 Soles) al momento de escribir este artículo].
El Proyecto establece que los umbrales antes indicados podrán ser actualizados a propuesta del Indecopi. De manera que, si se requiere elevar los valores, bastará con un Decreto Supremo. Caso contrario, se requerirá de una Ley.
Se considera que la determinación de los umbrales permite que se empleen los recursos de manera correcta, por cuanto delimita el ejercicio del control ex ante a casos puntales, y que por su magnitud puedan ocasionar un efectivo cambio relevante en el mercado. Caso contrario, podríamos incurrir en el absurdo, y sumamente costoso, supuesto que todas las operaciones comerciales fueran objeto de un control.
Por otro lado, la experiencia extranjera ha demostrado que la determinación de umbrales tiene por consecuencia que las fusiones y adquisiciones materia de control ex ante no excedan el 10% del total celebrado anualmente:
Así, resulta débil considerar que el control afectará a un gran sector de operaciones comerciales, o por la carga de revisión que implicaría que el Estado, aún no cuenta con los recursos suficientes para realizarla.
Ahora bien, es oportuno señalar que para que el sistema funcione en la realidad resulta esencial que los umbrales se mantengan altos, así como que los colaboradores del INDECOPI se hallen adecuadamente capacitados y, que las respuestas de dicho organismo sean otorgadas con celeridad, claridad y debida motivación.
Esperamos que los detractores de la normativa de control de fusiones y adquisiciones se equivoquen y que el tiempo nos dé la razón mostrando que, al estar completa la defensa de la competencia en el Perú, el mercado funcionará mejor.
[1] En Latinoamérica, salvo Cuba y Guatemala todos los demás países cuentan con una norma similar. Asimismo, Estados Unidos de América (primero con el Sherman Antitrust Act de 1890 y luego con el Claymon Antitrus Act de 1914) así como con la Unión Europea (tanto con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 1957 y el Reglamento -CE N° 139/2004 Reglamento Comunitario sobre Concentraciones).
[2] Bullard señala: “Tarde o temprano, el control de fusiones pasará a la historia como uno de esos serios errores económicos, implementados con pura fe y sin ninguna razón demostrable”. BULLARD Alfredo. In God we trust. En: <https://elcomercio.pe/. Disponible en: https://elcomercio.pe/opinion/columnistas/control-fusiones-in-god-we-trust-alfredo-bullard-noticia-496038>. Revisado el 06 de mayo de 2019.
[3] SCHENK, Hans. Mergers and concentration policy. En: BIANCHI, Patricio y Sandrine LABORY (editores). International Handbook on Industrial Policy. Northampton, MA: Edward Elgar, 2006; p. 154.
[4] Cuadro elaborado por la Asociación de Contribuyentes del Perú, citado por MENDOZA, Amerson. ¿Es conveniente el control de fusiones? En: Enfoque y Derecho, 2018-05-25.
*Claudia García Bustamante, Bachiller en derecho por la Universidad de Lima, asistente del Estudio Rodríguez Angobaldo y asistente de Cátedra del Curso Fundamentos de la Regulación en la Universidad de Lima.
