Ulises Bautista Quispe*
Las liberalidades son actos de máxima expresión de la libertad en la medida que uno dispone de su patrimonio sin recibir una contraprestación. La más conocida y emblemática de todas es la donación, la cual es la que cuenta con mayor regulación jurídica en el Código Civil y está limitada a la transferencia de propiedad.
Normalmente, esta liberalidad y todas las demás se perciben como un acto noble (puro) impulsado ya sea por motivos de solidaridad, amistad, fraternidad, amor, gratitud, etc. Por ejemplo, cuando una persona dona libros al colegio donde estudió para la futura generación de jóvenes. En este supuesto, quien entrega a título gratuito esos bienes solo encuentra una satisfacción personal y no espera recibir una contraprestación.
Mencionado lo anterior, cabe la duda de qué sucede con los supuestos <<anómalos>>, del cual poco se ha escrito. Es decir, con los actos gratuitos impulsados por intereses mercantiles, contrarios al imaginario dominante de un acto puro o desinteresado. ¿Deben ser calificados como liberalidades o donación? ¿Se les debe aplicar las reglas de las liberalidades? O en todo caso, ¿qué normas jurídicas se les debe aplicar?
Imagínese que usted gana S/5000 como parte de una promoción de una empresa de cerveza. Al respecto, ¿la empresa podría señalar que por ser una donación y no ser celebrada bajo la formalidad obligatoria que exige el Código Civil (por documento de fecha cierta) no es exigible el premio?; o en caso de ejecutarse, si concurre una ingratitud o se afecta la legítima (cuota indisponible por el causante), ¿se podría dejar sin efectos este premio?
- Contratos gratuitos con una finalidad mercantil en la experiencia nacional
En la experiencia nacional no hay un desarrollo sobre los contratos gratuitos celebrados con finalidad mercantil. Tradicionalmente, en doctrina, las liberalidades son actos gratuitos asociados al empobrecimiento de quien dispone y al enriquecimiento del beneficiario. Esta característica no ayuda a distinguir la finalidad mercantil en el contrato.
Bajo el pensamiento dominante, la concurrencia de la finalidad mercantil en la liberalidad llega a ser calificada como un mero motivo, en el sentido, que no tiene relevancia jurídica. Si concurre nada cambia en el contrato ni en el régimen jurídico que se le aplica. Se sujeta a la formalidad obligatoria de ser el caso y las demás ineficacias en sentido estricto, además, de una interpretación favorable en caso de duda y una responsabilidad atenuada.
Una situación distinta se presenta en la Ley de Protección y Defensa del Consumidor del 2010, en la que se señala que la finalidad mercantil en un contrato gratuito tiene una tutela especial. Al respecto, el artículo III, inciso 3, señala que <<[e]stán también comprendidas en el presente Código las operaciones a título gratuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo>>.
Esta disposición normativa es nueva con referencia a la Ley anterior de 1991. De acuerdo con la Comisión que la propuso, su incorporación se debe a que en este tipo de contratos se pretende establecer una relación de consumo posterior (2010, digital). En ese sentido, la nueva regulación valora al contrato gratuito celebrado con finalidad mercantil como equivalente a un contrato a título oneroso en una relación de consumo.
Más allá de esta norma, casi aislada en el ordenamiento jurídico, no hay mayor desarrollo sobre el tema. Nada se dice si la irrupción de la nueva Ley de Protección y Defensa del Consumidor del 2010 ha modificado en algo el contenido de las liberalidades o la donación.
- Respuesta en algunas experiencias extranjeras
En la experiencia del Common Law, como regla general, solo los convenios que tienen consideration (promesas recíprocas) o siguen un deed (una formalidad obligatoria) tienen protección del ordenamiento jurídico (excepcionalmente, se acepta al promissory stoppel como un mecanismo procesal cuando se genere una confianza razonable en la otra parte).
En el caso de los actos gratuitos, que son acuerdos sin consideration, se requiere del deed para ser vinculante. No obstante, en caso de transferencia de bienes muebles en el que se exige la entrega, no es necesario esa formalidad; ello en tanto que la entrega del bien cumpliría las mismas funciones que el deed, que es, principalmente, poner de manifiesto la seriedad del compromiso y permitir la reflexión del acto.
Sin embargo, la jurisprudencia en algunos actos que nosotros calificamos como gratuitos no ha exigido el deed o la entrega del bien, debido a que se ha ampliado el alcance de la consideration a la mera expectativa o esperanza de un beneficio (Gianola, 2002, p. 182; Eisenberg, 2018, p. 486). Se ha tratado de los actos gratuitos celebrados con una finalidad mercantil, los cuales mejoran en el mercado la posición de la parte que en apariencia promete un acto sin contraprestación.
Sobre lo anterior, por ejemplo, en un caso reciente, Gottlieb v. Tropicana Hotel and Casino, ante la promoción difundida por el Casino en beneficio de sus suscriptores, se permitió a una mujer con membresía jugar a la ruleta de la suerte por $1 000 000. La demandante resultó ganadora; sin embargo, el Casino no le quiso entregar el premio debido a que la promesa no debía ser calificada como vinculante. La controversia fue llevada a los Tribunales.
En esa disputa la Corte estableció que en el acto materia de pronunciamiento existía consideration, pues como correlación al sacrificio económico del Casino este obtenía un incremento en el número de suscriptores (Gottlieb v. Tropicana Hotel and Casino, 2000). Es decir, la Corte equiparó el acto gratuito celebrado con una finalidad mercantil al contrato celebrado a título oneroso.
Por su parte, en la experiencia italiana, se asocia de manera mayoritaria la liberalidad al acto gratuito que se celebra por <<espíritu de liberalidad>>. Esta finalidad (espíritu) ha recibido todo tipo de interpretaciones. La mayoría la asocia al intento de enriquecer al otro; mientras que, de manera minoritaria, sobretodo, en tiempos más recientes, se la ha asociado a una finalidad no económica [finalidad mercantil] (Checchini, 1990, p. 3; Gianola, 2002, p. 145; D’Auria, 2014, p. 20).
Esta última posición, la cual compartimos, lleva a diferenciar el acto gratuito de liberalidad (sin finalidad mercantil) del acto gratuito que se celebra con una finalidad económica. Solo al primero se le aplica el régimen jurídico de las liberalidades; mientras al segundo, el régimen de los contratos a título oneroso (Gianola, 2002, p. 150; Gallo, 2009, pp. 364-365). Esto no es nuevo, se ha comentado que por los años 50’s hubo una práctica muy generalizada en equiparar las promesas interesadas de hacer con los contratos onerosos, principalmente, en cuanto a la responsabilidad (Gorla, 1959, p. 229).
Del mismo modo, como sucede en la Ley de Protección y Defensa del Consumidor del 2010 peruano, en el Código de Consumo italiano del 2005 se señala, en su artículo 1, inciso 3 (e), que existe una relación de consumo también cuando se trata de un producto a <<título gratuito en el ámbito de una actividad comercial>>; en consecuencia, amplía su tutela a estos supuestos.
De lo señalado hasta aquí, se aprecia un intento de acercar los contratos gratuitos celebrados con una finalidad mercantil con los contratos onerosos. Se asume que los contratos gratuitos de liberalidad y los celebrados con finalidad mercantil no tienen el mismo tratamiento jurídico. Las normas del derecho de consumo italiano, al igual que el peruano, podrían permiten una interpretación en tal sentido.
- Una aproximación a los contratos gratuitos con una finalidad mercantil
La ausencia de una contraprestación o su presencia dentro de un contrato no parecen ser los elementos que definen el régimen jurídico de un contrato en cuanto a si es más atenuado o agravado o si corresponde la protección del legitimario o la del mismo disponente. Lo que define el régimen jurídico, además del elemento material, es la finalidad concreta que persigue el contrato (la finalidad concreta solo importa cuando tiene relevancia jurídica).
Un contrato con prestaciones recíprocas incluso puede llegar a ser calificado como una liberalidad, como sucede con el contrato de compraventa a precio ínfimo (bajo o irrisorio) cuando se celebra por liberalidad, como es la amistad, la solidaridad, la fraternidad, etc. Y es que el avance del conocimiento ha permitido que la finalidad de liberalidad y la finalidad mercantil se puedan separar debido a que responden a realidades distintas.
Un contrato que se celebra por una finalidad mercantil pretende que el intercambio de bienes o servicios participe en la lógica del mercado, en el que el dinero es la unidad de cambio; en cambio, un contrato que se celebra con finalidad de liberalidad pretende lograr bienes intangibles necesario para la vida social, donde el dinero no es la unidad de cambio (nadie se podría imaginar que la amistad o el amor se compren con dinero).
Entonces, quienes celebran un contrato gratuito por una finalidad mercantil se someten a las reglas del mercado. Participan de las reglas tradicionales de la oferta y la demanda, las que llevan a una competencia por ser más eficiente. Una lógica distinta al de las liberalidades, donde se promueven bienes ajenos al mercado como la amistad, el amor, la solidaridad, la empatía, etc., por lo que tienen un tratamiento jurídico diferenciado.
Por ejemplo, en un contrato gratuito de liberalidad los bienes se entregan en el estado en que se encuentran. Como lo dice la popular frase <<a caballo regalado no se le mira los dientes>>; al fin y cabo es un regalo. En cambio, no se podría esperar que un centro comercial entregue como parte de su estrategia de mercado un producto defectuoso si esta información no fue trasladada con anticipación al consumidor (eso sería competir sucio en el mercado).
Por lo expuesto, el contrato gratuito con una finalidad mercantil debe ser equiparado en todas sus reglas a los contratos onerosos. Esto quiere decir, en el ejemplo que se dio en la introducción de este artículo que no se requiere la formalidad obligatoria para que el premio sea válido y eficaz, tampoco se le aplican las normas de la ingratitud ni las de la ineficacia destinadas a proteger al propio disponente o a sus legitimarios.
Las consecuencias de distinguir los contratos gratuitos celebrados por una finalidad mercantil son importantes en nuestro ordenamiento jurídico. El operador jurídico antes de aplicarle las normas de las liberalidades automáticamente, deberá identificar previamente si no concurre una finalidad mercantil, en cuyo caso deberá aplicar las normas de los contratos onerosos.
No es una excusa señalar que el Código Civil no contiene la distinción entre la finalidad de liberalidad y la finalidad mercantil. No se debe confundir el derecho civil con las normas del derecho administrativo o penal en las que gobierna un principio de legalidad y, en muchos supuestos, una interpretación restringida. Las normas del derecho civil son normas abierta que permiten su integración (el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil señala que <<[l]os jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley>>).
- Conclusiones
En nuestro Código Civil y dentro de la doctrina no hay un pronunciamiento que diferencie el contrato gratuito de liberalidad y el celebrado por una finalidad mercantil. No obstante, en la Ley de Protección del Consumidor del 2010, hay una norma que sí da relevancia a la finalidad mercantil en un contrato gratuito y le da una tutela especial.
Los contratos gratuitos celebrados con una finalidad mercantil en el Common Law han sido equiparados a la consideration, ampliándose esta última hasta la expectativa de un beneficio. Ello ha permitido alejarse de las formalidades del gift y demostrar la seriedad del compromiso. Por su parte, en el derecho italiano un sector minoritario de la doctrina ha manifestado que los contratos gratuitos celebrados con una finalidad mercantil no son liberalidades y deben equipararse a los contratos onerosos.
Hay razones para diferenciar los contratos gratuitos celebrados con una finalidad mercantil de los contratos gratuitos con una finalidad de liberalidad. Los primeros obedecen a una lógica del mercado en la que el dinero es la unidad de cambio; mientras los segundos, a una lógica diferente que tiene en cuenta bienes intangibles que son necesarios para la vida en sociedad y no son comprados por el dinero.
Los contratos gratuitos celebrados con una finalidad mercantil, como se ha adelantado, deben equipararse en cuanto a su régimen jurídico a los contratos onerosos. No se les aplica la formalidad de la donación ni las ineficacias que protegen al legitimario y al propio disponente, las causales de ingratitud o la interpretación favorable en caso de duda o una responsabilidad atenuada. Asimismo, forman parte de una relación de consumo.
El operador jurídico no debiera desconocer esta categoría. No es suficiente argumentar que la diferencia mencionada en los contratos gratuitos no se encuentra en el Código Civil. Se debe tener en cuenta que las normas del derecho civil son distintas a otras áreas del derecho, como el derecho administrativo o penal. En el derecho civil, especialmente, en el área contractual, las normas son progresivas para permitir que el derecho se adapte a la realidad.
(*)Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se desempeña como docente en el curso de Derecho Civil Patrimonial dentro del Centro de Educación Continua de la misma casa de estudios.
Referencias bibliográficas
Checchini, A. (1990). Voce Liberalità (atti di). En: Enciclopedia giuridica Treccani (Vol. XVIII, págs. 1-6). Roma.
Comisión Revisora del Anteproyecto del Código de Consumo (2010). Propuesta de la Comisión Revisora del Anteproyecto de Código de Protección y de Defensa del Consumidor, Lima: digital.
D’Auria, E. M. (2014). Le donazioni indirette. Roma: Aracne Editrice.
Eisenberg, M. A. (2018). The Oxford commentaries on American Law. Foundational principles of contract law. New York: Oxford University Press.
Gallo, P. (2009). La causa della donazione. En: Trattato di diritto delle successioni de donazioni. Le donazioni (Vol. VI, págs. 349-403). Milano: Giuffrè Editore.
Gianola, A. (2002). Atto gratuito, atto liberale. Ai limiti della donazione. Milano: Giuffrè Editore.
Gorla, G. (1959). El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparado y casuístico (Vol. II) (J. Ferrandis Vilella, Trad.). Barcelona: BOSH.
Gottlieb v. Tropicana Hotel and Casino (2000). Obtenido de https://www.casebriefs.com/blog/law/contracts/contracts-keyed-to-calamari/consideration-contracts-keyed-to-calamari-contracts-law/gottlieb-v-tropicana-hotel-and-casino/
