Escrito por Paul Villegas Vegaa, Sandhy Salazar Verdib, Braylyn Paredesc y Maritza Yaulid
1.- Definición de APP y sus características [1]
Sobre la definición -en el ámbito internacional- de las Asociaciones Público Privadas (en adelante, APPs), encontramos que el Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo, Banco Mundial, Banco Asiático de Desarrollo y Banco Interamericano de Desarrollo [2], establecieron como definición general que estos son contratos a largo plazo suscrito entre una parte privada y una entidad pública, con la finalidad de brindar un activo o servicio público en donde la mayor parte del riesgo debería de ser asumido por la parte privada, siendo que la responsabilidad de la gestión y remuneración está relacionada al desempeño.
De igual forma, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), ha establecido que las APPs se definen como aquellos “acuerdos mediante los cuales el sector privado proporciona activos y servicios de infraestructura que tradicionalmente han sido provistos por el gobierno, como hospitales, escuelas, prisiones, carreteras, puentes, túneles, vías férreas y plantas de agua y saneamiento” [3].
Estos aspectos han sido reconocidos en el artículo 20 del Decreto Legislativo N° 1362, norma que Regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, (en adelante, D.L. N° 1362). En el mencionado artículo se define a las APPs como una modalidad de inversión privada en donde se suscriben contratos de largo plazo entre el Estado, a través de alguna entidad pública, e inversionistas privados. Asimismo, se señala que a través de las APPs se desarrollarán proyectos de infraestructura pública, de servicios públicos, de investigación aplicada, y/o de innovación tecnológica.
En ese sentido, se establece que “la Asociación Público Privada tiene como objetivo disponer de los mejores aportes que pudieran brindar el sector público y privado, en una lógica de reparto de riesgos. Ello permite la maximización del valor generado por la actividad, obteniéndose una mejora en la prestación de servicios públicos y en la gestión (construcción y operación) de infraestructura” [4].
Asimismo, existen una pluralidad de autores que al mencionar las APPs no se están refiriendo a un tipo de contrato en específico, sino al concurso entre el sector privado y una entidad del Estado, con la finalidad de desarrollar proyectos en conjunto [5]. Por ello, es necesario que se realice una asignación eficiente de riesgos, la cual permita que los proyectos se beneficien de un trabajo conjunto y coordinado entre Estado y privados [6]
En relación a sus características principales, las APPs pueden originarse a través de dos tipos de iniciativas: estatales o privadas. Respecto a las primeras, se hace referencia a aquellos mecanismos mediantes los cuales las entidades públicas desarrollan sus propias iniciativas, mientras que en las iniciativas privadas son las personas naturales o jurídicas del sector privado, sean nacionales o extranjeras, o través de consorcios, quienes presentan las iniciativas para el desarrollo de proyectos APPs. La identificación del origen de las iniciativas a las que hacemos mención será determinante al momento de establecer los requisitos exigidos en cada una de las fases.
Respecto a la clasificación de APPs, existen dos formas: autofinanciadas y cofinanciadas. Sobre la primera forma, los proyectos se caracterizan por lo siguiente: i) cuentan con la capacidad propia de generar ingresos; y ii) cumplen con poseer una demanda mínima o nula de garantía financiera por parte del Estado. Respecto a las APPs cofinanciadas, estas se caracterizan por necesitar garantías financieras a través de contratos con el Estado.
Por último, cabe mencionar que las fases en las cuales se llevará a cabo un proyecto bajo la modalidad de APPs, serán las siguientes -independientemente de si provienen de iniciativas estatales o privadas; o si se tratan de proyectos de APPs cofinanciados o autofinanciados-: Planeamiento y Programación, Formulación, Estructuración, Transacción y Ejecución Contractual.
2.- Normativa: Tránsito a la normativa actual
Ahora bien, las APPs tuvieron sus inicios normativos en el año 1996 con la publicación del D.L. N° 839, mediante el cual se declaró que la promoción de la inversión privada en el ámbito de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos era de interés nacional. En el mismo año, se publicó el D.S. N° 059-96-PCM, mediante el cual se aprobó el Texto Único Ordenado que contenía las siguientes normas con rango de Ley: D. L. N° 662; D.L. N° 674; y el D.L. N° 757 (en adelante, TUO de Concesiones), seguidamente, el 28 de diciembre, se aprobó el Reglamento del Texto Único Ordenado a través del D.S. N° 060-96-PCM.
Con la aprobación de este cuerpo normativo, el Estado buscaba “establecer un régimen que otorgara suficientes garantías a la inversión privada, así como un procedimiento más ágil y transparente para la implementación de la participación de inversión privada en los proyectos de gran envergadura en infraestructura y servicios públicos” [7]. Es decir, el TUO de Concesiones regulaba la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y servicios públicos, para lo cual, mediante el D.L. N° 757, se facultó al Estado celebrar convenios de estabilidad jurídica para así otorgar seguridades y garantías al contrato de concesión durante su tiempo de vigencia.
En el año 2003, se publicó la Ley N° 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, donde las Iniciativas Privadas fueron reguladas de manera más detallada, dado que se convirtieron en instrumentos que buscaban fomentar que los particulares promuevan proyectos de inversión. Con la emisión del Decreto Legislativo N° 1012 (en adelante, D.L. 1012) en el año 2008 se consolidó este rol protagónico de las iniciativas privadas, a pesar de que se le impusieron limitaciones, pues de la lectura del artículo 14° se vislumbra que se le impide la presentación de las Inversiones Privadas que demanden participación de recursos del Estado, evitando así las oportunidades de inversión en determinados proyectos que son deficitarios por naturaleza.
Como ya se ha podido apreciar, existía un marco normativo que, progresivamente, introducía la figura de las Inversiones Privadas como un componente de mayor importancia para el régimen de las APPs. Sin embargo, a pesar del régimen detallado ya establecido, en el 2015 se publicó el Decreto Legislativo N° 1224 (en adelante, D.L. 1224), Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, el cual derogó el TUO de Concesiones (salvo el primer y segundo párrafo de los artículos 19 y 22), la Ley N° 28059 y el D.L. N° 1012.
De acuerdo con la Exposición de Motivos del D.L. 1224, se derogaron las mencionadas normas por las siguientes razones:
- TUO de Concesiones: el D.L. 1224 incorporó reglas contenidas en los artículos del TUO, ampliando en la mayoría de casos su aplicación a las APPs en general (no solo a concesiones), considerando para ello el objeto y naturaleza de lo regulado.
- Ley 28059: el D.L. 1224 contiene disposiciones referidas al derecho para establecer una hipoteca sobre la concesión y así constituir garantía sobre los ingresos respecto a obligaciones derivadas de los contratos APPs.
- Decreto Legislativo N° 1012: esta norma contenía el marco regulatorio de las APPs en Perú, el cual se habría integrado y mejorado en el D.L. 1224.
El objeto del D.L. 1224 era establecer los procesos y modalidades de promoción de la inversión privada para el desarrollo de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a estos, proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológica y la ejecución de proyectos en activos.
Posteriormente, en el año 2018, dicha Ley fue derogada por el D.L. 1362; que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, el cual tiene por objeto regular el marco institucional y los procesos para el desarrollo de proyectos de inversión bajo las modalidades de Asociación Público Privada y de Proyectos en Activos; cabe indicar que esta norma sigue vigente hasta la actualidad.
3.- Organismos Promotores de la Inversión Privada: ProInversión y Comités de Inversiones
En referencia a lo señalado en los apartados anteriores, se debe precisar que, en busca de la promoción, fomento y agilización de la inversión privada, por medio del desarrollo de las APPs, se creó un sistema funcional denominado Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP). El cual está conformado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), como ente rector, las entidades públicas tanto a nivel nacional, regional y local, la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (en adelante, ProInversión) y los Comités de inversiones.
ProInversión se desempeña como Organismo Promotor de la Inversión Privada (en adelante, OPIP) a nivel nacional. Al respecto, el Artículo 8° del D. L. 1362 señala: “Los Organismos Promotores de la Inversión Privada se encargan de diseñar, conducir y concluir el proceso de promoción de la inversión privada mediante las modalidades de APP y de Proyectos en Activos, bajo el ámbito de su competencia”. Por tanto, ProInversión cumple las siguientes funciones:
- Diseña, conduce y concluye el proceso de promoción de la inversión privada de los proyectos desarrollados mediante las modalidades de APP y de Proyectos en Activos.
- Interviene en la fase de Ejecución Contractual, de acuerdo con lo previsto en el D.L. 1362 y su reglamento.
- Brindar asistencia técnica y apoyo a las entidades públicas en las distintas fases de los proyectos de APP y de Proyectos en Activos.
Asimismo, conforme se determina en el artículo 13° del Reglamento del D. L. 1362, ProInversión se encuentra a cargo de los siguientes proyectos:
- Proyectos APP de competencia nacional originados por iniciativa estatal con Costo Total de Inversión superior a 40,000 UIT; y, tratándose de proyectos de APP que no contengan componente de inversión, que tengan un Costo Total del Proyecto superior a 40,000 UIT.
- Proyectos APP multisectoriales de competencia e iniciativa estatal.
- Proyectos en Activos de competencia nacional originados por iniciativa estatal o iniciativa privada.
- Proyectos APP de competencia nacional originados por iniciativas privadas autofinanciadas.
- Los proyectos de todos los niveles de Gobierno originados por iniciativas privadas cofinanciadas.
- Los proyectos que por disposición legal expresa son asignados a ProInversión.
- Aquellos cuya conducción del proceso de promoción le sean encargados por un Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local.
Además, se pueden encontrar OPIPs en el gobierno local, gobierno regional y en los ministerios. A estos últimos se le denomina Comités de Inversiones y en su condición de OPIP rigen su funcionamiento por la normativa del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP) y son responsables por la elaboración oportuna del Informe Multianual de Inversiones en Asociaciones Público Privadas.
El Comité de Inversiones de un Ministerio se le asigna los proyectos que no se encuentren contenidos en los supuestos descritos anteriormente. Asimismo, este órgano colegiado está conformado por tres funcionarios de la Alta Dirección o titulares de órganos de línea o asesoramiento de la entidad. Cabe destacar que tratándose de Ministerios que tengan a su cargo dos o más sectores, se puede contar con más de un Comité de Inversiones en función a su número de sectores.
En relación con, los Comités de Inversiones de los gobiernos regionales y los gobiernos locales sus funciones son ejercidas por el órgano designado para tales efectos, que cuenta con las facultades, obligaciones y responsabilidades establecidas en la normativa vigente. Asimismo, a los Comités de Inversiones del Gobierno Regional le son asignados los proyectos de su competencia y aquellos cuyo alcance abarque más de una provincia, mientras que a los Comités de Inversiones del Gobierno Local le son asignados solo los proyectos que abarquen su competencia. Cabe indicar que tanto los Gobiernos Regionales como los Gobiernos Locales pueden establecer uno o más Comités de Inversiones considerando las materias, complejidad de los proyectos y las economías de escala dentro de su entidad.
4.- Retos Actuales del APP:
Teniendo en cuenta la definición de las APPs, su desarrollo normativo y el rol que cumple ProInversión y los Comités de Inversión, se debe mencionar en este apartado cuáles son los desafíos actuales que este régimen atraviesa. Para lo cual se parte de las cifras mostradas en el siguiente gráfico:
Fuente: Ministerio de Economía y Finanzas [8] // Elaboración Propia
Como se ha descrito en el segundo apartado, el régimen de APPs ha mantenido un desarrollo continuo en el ordenamiento jurídico peruano. No obstante, como se observa en el gráfico, la adjudicación de proyectos a nivel nacional tiene una tendencia a descender. Así, en el año 2010 se adjudicaron diez proyectos, mientras que en los años 2016, 2017 y 2018, existe una significativa disminución comparada a los años anteriores. Este escenario se debe a diversos factores como son la inestabilidad política, escándalos de corrupción, entre otros.
En ese sentido, uno de los retos que se da en las APPs actualmente está relacionado con el brote pandémico del COVID-19. La emisión de normas y adopción de medidas urgentes pudieron generar impactos negativos sobre el normal desenvolvimiento de las APPs, como el cierre de fronteras, el aislamiento social obligatorio, la suspensión de plazos en procedimientos administrativos y en la ejecución de contratos, entre otros. Por ese motivo, el Ministerio de Economía y Finanzas emitió la Resolución Directoral N° 003-2020-EF/68.01 (en adelante, R.D. 003-2020), la cual aprobó los Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del COVID-19 en proyectos de Asociación Público Privada.
De los Lineamientos antes mencionados, llama la atención el referido a la evaluación de impactos, pues en este se reconoce que el concedente asume las siguientes responsabilidades; las cuales no limitan las acciones que considere conveniente desplegar el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) como ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP):
- Articular, analizar y evaluar, con las entidades competentes, la adopción de decisiones ante los planteamientos de los Concesionarios por los eventuales impactos negativos del COVID-19 en sus contratos de APP.
- Centralizar formalmente la comunicación entre el Estado y los Concesionarios, garantizando el orden y la transparencia a través de la recopilación, construcción, presentación y difusión de toda la información necesaria entre las entidades competentes, para las evaluaciones de impactos.
Para el inicio de la evaluación de impactos, el Concesionario en contratos de APP debe presentar ante el Concedente los sustentos legales, económicos, financieros o técnicos que acrediten haber sufrido un impacto negativo en el desarrollo de sus proyectos. Posteriormente, será el concedente quien evalúe la pertinencia y duración de las eventuales medidas de mitigación, para lo cual, junto al concesionario, seleccionará el mecanismo contractual a aplicar. Otra alternativa es mediante adenda, la cual será aplicada, siempre y cuando, ambas partes acuerden que ningún mecanismo contractual de APP permite solucionar los problemas generados por las normas para la lucha contra el COVID-19.
Otro de los retos a los cuales se enfrenta hoy el régimen de APPs en Perú, son los relativos a la sustitución de éstos por los convenios de Gobierno a Gobierno, o también llamados, Acuerdos G2G (por sus siglas en inglés Government to Government). Como bien establece Medina [9], a través de estos acuerdos un Estado contrata bienes, servicios u obras que serán prestados por otro Estado de acuerdo con las condiciones y mecanismos que éstos pacten. Lo beneficioso de este tipo de contratos es que, por el lado del Estado contratante, se obtienen beneficios como: el aprovechamiento de la experiencia y know how del Estado contratista, el acceso a proveedores internacionales en condiciones paritarias, entre otros; y, por el lado del Estado contratista, la apertura de nuevos mercados para sus empresas.
El desafío que encuentran las APPs respecto a este régimen del G2G, se debe principalmente a las demoras existentes en el proceso de evaluación de una iniciativa o en la ejecución de las mismas, cuando estas ya son adjudicadas. Sin perjuicio de ello, debido al actual contexto de la propagación del COVID-19, muchos proyectos se han visto paralizados o suspendidos y como consecuencia han generado el retraso considerable de la ejecución de sus proyectos. Por ello, en Perú se comienza a mencionar con mayor frecuencia los beneficios y oportunidades del G2G; muchas veces, sin ponderar los retos que estos últimos suponen ni considerar el régimen de APPs disponible [10].
Notas:
[a] Profesor de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú PUCP e investigador en el Grupo de Investigación en Derecho Administrativo GIDA de la misma casa de estudios.
[b] Abogada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y asistente de investigación del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo GIDA de la misma casa de estudios.
[c] Alumna de décimo primer ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y asistente de investigación del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo GIDA de la misma casa de estudios.
[d] Alumna de décimo primer ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y asistente de investigación del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo GIDA de la misma casa de estudios.
[1] La presente comunicación ha sido realizada en el marco del proyecto de investigación «El acceso a la energía como derecho humano: hacia una definición legal y multidimensional de la pobreza energética para guiar el rol del Estado peruano y su obligación de reducirla», financiado por el Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú PUCP.
[2] Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo, Banco Mundial, Banco Asiático de Desarrollo y Banco Interamericano de Desarrollo. (2014). Asociaciones Público – Privadas Guía de Referencia. Versión 2.0. https://library.pppknowledgelab.org/documents/2512/download.
[3] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2007). Glossary of statistical terms. Public – Private Partnership (PPP). https://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=7315.
[4] Alborta, G., Stevenson, C. y Triana S. (2011) «Asociaciones público privadas para la prestación de servicios. Una visión hacia el futuro». Banco Interamericano de Desarrollo. https://publications.iadb.org/publications/spanish/document/Asociaciones-p%C3%BAblico-privadas-para-la-prestaci%C3%B3n-de-servicios-Una-visi%C3%B3n-hacia-el-futuro.pdf
[5] Cairampoma A. y Villegas P. (2016) Las Asociaciones Público Privadas en el sector de agua potable y saneamiento. Libro de ponencias del VII Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Hacia un Estado más confiable, 361-387.
Huapaya, R. (2013). Diez Tesis sobre las Asociaciones Público – Privadas (APP) en
nuestro régimen legal». Revista de Derecho Administrativo, No 13, 15-32.
Nalvarte, P. (2017). Conceptos y alcances básicos de las Asociaciones Público-privadas. Revista Derecho & Sociedad N° 49, Octubre. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/19898
Vassallo, J. (2015). Asociación Público Privada en América Latina. Aprendiendo
de la experiencia. Bogotá: CAF- Banco de Desarrollo de América Latina.
[6] Ruiz Díaz, G. (2017). The contractual and administrative regulation of public-private partnership. Utilities Policy, 48, 109-121
[7] Reaño y Umezawa (2013). Evolución de las Asociaciones Público Privadas – APPs, conforme a la regulación normativa: una visión a través de experiencias. Revista de Derecho Administrativo N° 13.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13467
[8] Ministerio de Economía y Finanzas (2018) Estadísticas de Inversión. Consultado el 27 de setiembre del año 2020. En https://www.mef.gob.pe/es/acerca-de-las-asociaciones-publico-privadas-apps/manual-comparador-publico
[9] Medina, J. (2019). El Acuerdo de Gobierno a Gobierno y los Contratos Nec: ¿Soluciones a las deficiencias de la normativa de contrataciones del Estado que puedan ser replicadas por todas las entidades?. Revista Ius Et Veritas N° 58. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/21273.
[10] En el proceso de publicación de la presente comunicación se emitió la Resolución Directoral N° 004-2020-EF, en la cual se aprueba la Guía Metodológica de Asociaciones Público Privadas.
