1. Introducción

Hoy la protección ambiental se ha posicionado como un tema imperativo en la agenda nacional. No existe discusión sobre crecimiento económico, promoción de las inversiones o conflictividad social que no incorpore de alguna manera la variable ambiental. (WIELAND, 2017)[i]. En ese sentido, el Derecho ambiental incide sobre conductas individuales y sociales para prevenir y remediar las perturbaciones que alteran su equilibrio. (MARTIN MATEO, 1977).[ii]

Casi todo lo que nos rodea implica riesgos de algún tipo, aunque no obstante es la cultura del riesgo lo que ha coadyuvado al progreso y el desarrollo de la sociedad. (AMPARO & VARGAS, 2017)[iii]. En esa línea, se aplica el principio de corrección en la fuente de los atentados al medio ambiente, eliminándolos o disminuyéndolos si no han podido ser evitados antes a través de oportunas medidas preventivas. Este principio va dirigido principalmente, a quienes han arbitrado estrategias preventivas y, pese a ello, no han podido eludir una concreta situación de contaminación. (JUNCEDA, 2010).[iv]

Al respecto, la obligación de reparar el daño se encuentra regulada en el plano administrativo a través de las medidas correctivas que son aplicadas por las entidades de fiscalización ambiental (en adelante, EFA) a nivel local, regional y nacional, en el presente caso analizaremos la aplicación de medidas correctivas por parte del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, OEFA) [v].

Cabe señalar que, las medidas correctivas no aparecen necesariamente dentro del ejercicio de la potestad sancionadora, sino precisamente a la actividad administrativa lógicamente anterior. Nos referimos a la actividad de inspección, fiscalización o supervisión. (MORON, 2010).[vi]

2. Análisis

El OEFA, reguló mediante el Reglamento de Medidas Administrativas^[vii] el procedimiento para su aplicación, conceptualizando a las medidas administrativas como disposiciones emitidas por los órganos competentes del OEFA que tienen por finalidad de interés público la protección ambiental. Dichas medidas forman parte de las obligaciones ambientales fiscalizables de los administrados y deben ser cumplidas en el plazo, forma y modo establecidos.

Al respecto, constituyen medidas administrativas, las siguientes: a) mandato de carácter particular, b) medida preventiva, c) requerimiento de actualización de instrumento de gestión ambiental, d) medida cautelar, e) medida correctiva, y f) otros mandatos emitidos de conformidad con la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

En el presente artículo sólo nos avocaremos a las medidas correctivas que son disposiciones dictadas por la Autoridad Decisora^[viii], en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, a través de la cual se busca revertir, corregir o disminuir en lo posible el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas.

Con una óptica distinta a la señalada en la normativa del OEFA, el autor analiza que la imposición de las medidas correctivas sólo dentro del marco de un procedimiento administrativo sancionador no cumple con la finalidad de la misma, toda vez que ante el daño producido se requiere una respuesta rápida (inmediata)[ix] y eficaz lo cual no se consigue esperando hasta que inicie un procedimiento administrativo sancionador, fecha en la que los daños ambientales serian irreparables. Asimismo la medida correctiva tiene como finalidad reparar el daño ambiental y se podría aplicar en la etapa de supervisión[x] y/o de forma complementaria en un procedimiento administrativo sancionador.

Diferencias esenciales entre medidas correctivas y sanciones administrativas, son las siguientes:

• Las sanciones son siempre de naturaleza constitutiva, pues instituyen al infractor en una posición jurídica nueva y desfavorable, en cambio las correctivas son de naturaleza declarativa porque revelan solo que ha existido un incumplimiento normativo y le suma algún mandato de hacer o dar para revertir sus efectos.
• Las medidas correctivas se deben aplicar inmediatamente, pues están comprendidas en las reglas generales del acto administrativo y, por ende, aplican la regla de la ejecutividad del acto pese a la impugnación que pueda presentarse.
• Las correctivas no requieren la probanza y acreditación de responsabilidades como es propio en la resolución sancionadora. Basta conocer datos concretos y objetivos de la alteración de un estado de las cosas atribuible a la conducta del infractor para que proceda la medida correctiva.
• El alcance de una medida correctiva comprende no solo a los perjudicados que participan en el procedimiento administrativo (por ejemplo en calidad de denunciante o reclamante), sino también a todos administrados o afectados por los hechos ilícitos, dado que las sanciones son a favor de la administración (por ejemplo multas).
• A las medidas correctivas no le resultan aplicables los principios de la potestad sancionadora (ejemplo: Causalidad, culpabilidad o presunción de inocencia), tampoco su existencia y ejecución están sujetas al plazo prescriptorio de las sanciones, y pueden aplicarse y ejecutarse aunque la sanción se extinga por cualquier causal. Además, por su naturaleza de no-sanción, la medida correctiva no es limitada por el principio de “non bis in ídem”. (MORON, 2010)[xi]

Adicionalmente a ello, el Numeral 232.1 del Artículo 232° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[xii], señaló que las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de medidas correctivas conducentes a ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior, incluyendo la de los bienes afectados. Asimismo, el Artículo 228-G-1 señaló que sobre las actuaciones de fiscalización pueden concluir, entre otras, con la recomendación del inicio de un procedimiento con el fin de determinar las responsabilidades administrativas que correspondan y/o con la adopción de medidas correctivas.

La medida correctiva guarda relación con la actividad inspectiva, pero no con la potestad sancionadora. Si bien es usual que concurran ambas cuando la administración sanciona, ello no quiere decir que siempre deba ser así. Es una relación contingente. La medida correctiva puede subsistir si la sanción es dejada sin efecto (por ejemplo si se le anula por inobservar alguna regla procesal para sancionar válidamente) e incluso la adopción de una medida correctiva puede ser perfectamente compatible con no incoar un procedimiento sancionador o dejarlo sin efecto si hubiese sido iniciado. (MORON, 2010).[xiii]

Por lo tanto, nuestra propuesta normativa consiste en que la medida correctiva puede ser dictada por la Dirección de supervisión (etapa de supervisión) sin perjuicio que se inicie o no un procedimiento administrativo sancionador y/o por la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos (etapa de fiscalización en sentido estricto). Esta propuesta busca garantizar la correcta finalidad de la medida correctiva la cual es reparar el daño producido, independientemente de la sanción que pueda imponer o no la administración pública al administrado por la infracción cometida.

La propuesta normativa asimismo tiene su base en el Artículo 3° del Reglamento de Supervisión aprobado por Resolución de Consejo de Directivo N° 005-2017-OEFA/CD, el cual establece como finalidad de la función de supervisión: prevenir daños ambientales y promover la subsanación voluntaria de los presuntos incumplimientos de obligaciones fiscalizables y la obtención de los medios probatorios idóneos para sustentar el inicio del procedimiento administrativo sancionar o la imposición de medidas administrativas, en caso corresponda, para garantizar una adecuada protección ambiental.

El contenido de las medidas correctivas está previsto previamente a su aplicación y además, le permite una doble finalidad: preventiva o impeditiva del ilícito, esto es, actúan antes de su comisión o cuando menos de su consumación, como también de modo reparador, cuando ha cesado su comisión, pero persisten sus efectos. (MORON, 2010).[xiv]

La propuesta normativa consiste en modificar el Reglamento de Medidas Administrativas, y/o Reglamento de Supervisión y/o el Reglamento de Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA que contenga el desarrollo de las medidas correctivas, señalando la siguiente precisión:

«La medida correctiva es una disposición dictada por la Autoridad de Supervisión en la etapa de supervisión, y/o es dictado por la Autoridad Decisora en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, a través de la cual se ordena al administrado revertir, corregir o disminuir en lo posible el efecto nocivo que cause o pudiera producir en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas.”

 La propuesta normativa permitirá garantizar la aplicación de las medidas correctivas manera idónea en todo el procedimiento de fiscalización ambiental a cargo del OEFA.

3. Conclusiones

Para cumplir con el enfoque de prevención de riesgos, reparación y prevención de daños ambientales planteado por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, se propone implementar la medida correctiva como mecanismo principal e inmediato en la etapa de supervisión ambiental que permitirá la restauración de la afectación producida al medio ambiente.

Las medidas correctivas pueden ser impuestas en todas las etapas de la fiscalización ambiental, es decir podrían ser aplicadas en la etapa de supervisión y fiscalización en sentido estricto del procedimiento a cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

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*El análisis y opinión que se desarrolla en el presente artículo es a título personal.

[i]              WIELAND FERNANDINI, Patrick, Introducción al Derecho Ambiental, primera edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017, Lima-Perú p.17.

[ii]             MARTÍN MATEO, Ramón, Derecho Ambiental, Instituto de Estudios de Administración Local, primera edición. 1977, Madrid – España, p.79.

[iii]             AMPARO RODRIGUEZ, Gloria, VARGAS CHAVES, Iván, Principio de precaución; desafíos y escenarios de debate, Universidad del Rosario & Temis, 2017, Bogotá- Colombia.

[iv]             JUNCEDA, Javier, Derecho ambiental en el Amazonas. Un Reto para Sudamérica, Fondo Editorial del Congreso del Perú, primera edición, 2010, Lima- Perú, p.68.

[v]             Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental

Artículo 6°.- Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), es un organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, que constituye un pliego presupuestal. Se encuentra adscrito al Ministerio del Ambiente y se encarga de la fiscalización, supervisión, evaluación, control y sanción en materia ambiental, así como de la aplicación de los incentivos, y ejerce las funciones previstas en el Decreto Legislativo N° 1013 y la presente Ley. El OEFA es el ente rector del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

Artículo 7°.- Entidades de Fiscalización Ambiental Nacional, Regional o Local

Las Entidades de Fiscalización Ambiental Nacional, Regional o Local son aquellas con facultades expresas para desarrollar funciones de fiscalización ambiental, y ejercen sus competencias con independencia funcional del OEFA. Estas entidades forman parte del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental y sujetan su actuación a las normas de la presente Ley y otras normas en materia ambiental, así como a las disposiciones que dicte el OEFA como ente rector del referido Sistema.

[vi]             MORÓN URBINA, Juan Carlos, Los actos- medidas (medidas correctivas, provisionales y de seguridad) y la potestad sancionadora de la Administración, Revista N° 9 del Círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010, Lima- Perú, p.141.

[vii]             Resolución de Consejo Directivo N° 007-2015-OEFA/CD, que aprobó el Reglamento de Medidas Administrativas del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental-OEFA.

[viii]            Autoridad Decisora: Dirección de Fiscalización Sanción y Aplicación de Incentivos, la cual constituye la primera instancia y es competente para determinar la existencia de responsabilidad administrativa, imponer sanciones, dictar medidas cautelares y correctivas, así como para resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra sus resoluciones.

[ix]             Debemos precisar que la medida correctiva tiene como finalidad revertir, corregir o disminuir en lo posible el efecto nocivo que cause o pudiera producir en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas. Entonces su ejecución debe ser inmediata a su detección; solamente así se puede garantizar de manera efectiva los objetivos del OEFA y lograr de forma efectiva y eficaz cumplir con lo establecido en la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

[x]             Resolución de Consejo Directivo N° 005-2017-OEFA, aprueba el Reglamento de Supervisión

“Artículo 3°.- Finalidad de la función de supervisión

La función de supervisión tiene por finalidad prevenir daños ambientales, promover la subsanación voluntaria de los incumplimientos de obligaciones fiscalizables y la obtención de los medios probatorios idóneos para sustentar el inicio del procedimiento administrativo sancionador o la imposición de las medidas administrativas, en caso corresponda, para garantizar una adecuada protección ambiental. (…).”

[xi]             MORÓN URBINA, Juan Carlos, Ob. Cit. P.151-152, citando a DANOS ORDOÑEZ, Jorge; “Las medidas correctivas en el régimen de los servicios públicos: La experiencia peruana”. Conferencia impartida en el IV Foro Iberoamericano de derecho Administrativo y VIII Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo”. (Conferencia inédita).

[xii]            Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

[xiii]            MORÓN URBINA, Juan Carlos, Ob. Cit. P.152.

[xiv]            MORÓN URBINA, Juan Carlos, Ob. Cit. P.136.