1. INTRODUCCION

Para entender el contexto actual de los Dispute Board (en adelante, DB) como mecanismo de prevención y resolución de conflictos, consideramos importante conocer la fuente y poder observar cual ha sido su desarrollo histórico en la industria de la construcción.

Conjuntamente con el desarrollo de la humanidad, fue desarrollándose la manera de impartir soluciones pacíficas a las controversias surgidas entre familiares o entre familias, mediante la decisión de terceros imparciales, los cuales, una vez conocidas las causas del conflicto, tenían la última palabra. (VARGAS, 1964) Desde un primer momento, la fuente que dio lugar al nacimiento del DB radica en la historia de un tercero neutro que tiende administrar la justicia.

Desde los inicios del Derecho Romano se intentaba alcanzar la justicia, de manera privada y voluntaria. En el contexto de la periodificación del Derecho Romano, se tiene al Derecho arcaico, el cual se ocupaba del derecho consuetudinario; pero es entre los años 451 y 450 A.C., a partir de la obstinación de un tribuno de la plebe llamado Terentilo Arsa, quien con apoyo del Senado y teniendo como ejemplo la legislación del gobernante griego Solón, empezó a codificar lo que se denominó posteriormente la Ley de las XII Tablas, texto legal que contenía normas para regular la convivencia del pueblo romano. La primera, segunda y tercera tabla, hacen referencia al derecho procesal privado, siendo la primera vez donde surge un procedimiento en la intervención de un magistrado, cuya función era reprimir el ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a través de la imposición de pactos entre las partes. Es así que el establecimiento de una composición pecuniaria fija sustituye a la venganza, y determina como obligatorio un arbitraje que se pronuncia sobre la justicia o injusticia de los reclamos formulados. (CASTILLO, 2007).

Lo descrito operó dentro de un contexto donde la comunidad de personas era pequeña. Sin embargo, con el paso del tiempo, la humanidad aumentó en su población y con ella los conflictos se acrecentaron. Si nos ubicamos en la era moderna, en Francia, alrededor del año 1560, a través del Edicto de Francisco II, confirmado por la Ordenanza de Moulins, se establecía la obligación de recurrir al arbitraje forzoso en los conflictos entre mercaderes, demandas de partición entre parientes próximos y las cuentas de tutela y administración. En caso de presentarse cualquiera de los asuntos mencionados, estos conflictos debían ser solucionados sumariamente por tres o más personas, elegidas por las partes, o a falta de esta elección, por el juez.

Por otro lado, en el derecho anglosajón, específicamente en Inglaterra, en el año 1675, se dio a conocer la primera mención oficial del arbitraje, la cual fue publicada por William Shepherd denominado “A Grand Abridgment Of the Common and Statute Law of England”; esta publicación fue la base perfecta para que, en el año 1697, bajo en el reinado de Guillermo III, se publicara el “Act for determining Differences by Arbitration”, el cual se conoce como la primera ley del mundo que reguló el Arbitraje. (CHERN, 2008).

Centrándonos en los conflictos de la construcción y teniendo en cuenta la naturaleza de la industria de la construcción, se ha buscado que los mecanismos de resolución de disputas respondan efectivamente a las necesidades de los contratos de construcción, los cuales tienen elementos que los diferencian sustancialmente de otros contratos propios del tracto comercial internacional.

2. EL ANTEPASADO DIRECTO: EL ENGINEER

A partir de la Segunda Guerra Mundial, es donde la competencia por la obtención de los contratos de construcción se intensificó y éstos empezaron a ser mucho más complejos, los cuales, por lo general, fueron entorpecidos con problemas ambientales, requerimientos gubernamentales y la presión de grupos sociales (ENTWISLE, 2010), muy aparte de los problemas técnicos.

En este contexto, se tenía como método de resolución de conflictos, la negociación amigable o la decisión del Engineer, siendo métodos suficientes para resolver las disputas que se presentaban en las relaciones entre los Propietarios y los Constructores.

Este método alternativo de solución de conflictos, tiene sus orígenes en el derecho anglosajón, estableciéndose un régimen “cuasi-arbitral” para decidir las controversias que surgieran entre las partes contratantes, lo cual consideramos que dio el impulso necesario para la creación de los DB. El Engineer es el encargado de elaborar los diseños de las obras y hacer evaluaciones o estudios previos sobre la factibilidad técnica y financiera del proyecto, siendo luego nombrado administrador del mismo como supervisor técnico en el desarrollo de la ejecución de la obra.

La responsabilidad del Engineer frente al Constructor durante el desarrollo de la obra se reconoce ampliamente en la jurisprudencia inglesa, como en los casos Pawley contra Turnbull (1861); Sharpe contra Sao Paulo Railway Co. (1873); Chambers contra Goldthorpe (1901); Bolam contra Frien Hospital Management (1957) y Whitehouse contra Jordan (1981). En caso de encontrarse fallas en el diseño del momento de ejecutarse las obras, este “cuasi-árbitro” tenía el poder de resolver las controversias mediante su decisión.

En 1987, la organización conocida como International Federation of Consulting Engineers (en adelante, FIDIC)publicó la cuarta edición de sus Condiciones de Contrato para Obras de Construcción de Ingeniería Civil. Y, en la cláusula 67, se estipulaba que las controversias entre las partes debían ser sometidas al Engineer, facultado conforme al contrato para hacer recomendaciones vinculantes, a no ser que una u otra parte iniciase un procedimiento arbitral.

Al respecto, cabe señalar que dicha cláusula fue una fuente de controversias al implementar los contratos FIDIC, ya que, de acuerdo a lo establecido en las memorias de la CCI, de cada diez laudos arbitrales sobre estas condiciones, al menos seis versan sobre la cláusula 67 (SEPPÄLÄ, 1998).

Si bien el arbitraje junto con el Engineer eran los mecanismos usuales para resolver los conflictos de la construcción, en la industria de la construcción hacía falta un método de resolución de conflictos que sea ágil y eficiente tanto en la prevención y resolución de conflictos. Asimismo, cabe señalar que respecto del Engineer, existía el problema de la parcialidad, ya que el mismo, a un agente del Propietario, funcionaba como juez y parte.

Por lo que, desde la perspectiva de resolución de disputas, crecieron las sospechas sobre la verdadera independencia del Engineer al momento de dirimir los conflictos con justicia, teniendo la sospecha que ocultaba en buena parte de los casos sus propios errores, generándose criticas básicas como la falta del deber de imparcialidad, la independencia de sus propias decisiones o la ausencia de conocimientos jurídicos para la resolución de disputas legales, a tal punto de calificar este método de solución de controversias como inaceptable, pues se dijo, que quien llegaba a tomar las decisiones era juez y parte al mismo tiempo.

Es por ello que FIDIC, a partir de las modificaciones de los años 1992, 1996 y las nuevas ediciones del año 1999, eliminó la función del Engineer, para lo cual introduce los mecanismos de resolución de litigios atinentes al Alternative Dispute Resolution, concretamente, el Dispute Adjudication Board.

3. EL NACIMIENTO DEL DISPUTE BOARD

Si bien internacionalmente se reconocieron los DB mediante los contratos FIDIC, cabe señalar que el antecedente más antiguo data del año 1960, en los Estados Unidos, cuando se reportó el primer DB documentado, el caso del Boundary Dam y por otro lado, el Powerhouse Project subterráneo en Washington en los años 60’s. En estos casos, se formaron paneles de expertos, a los cuales se les pidió emitir decisiones técnicas respecto a los conflictos sobre disputas en materia civil de obras de ingeniería, originados durante la construcción de presas, proyectos de gestión de saneamientos y contratos de construcción subterránea (GOUDSMIT, 1982).

Al tener éxito esta forma de solución y prevención de controversias, en Estados Unidos, en el año 1972, se realizó un estudio elaborado por el National Committee on Tunnelling Technology para la mejora en las prácticas de contratación. El precitado estudio concluyó con una publicación titulada: “Better Contracting for Underground Construction”, en año 1974, y en la que se pusieron de relieve las consecuencias detestables de las reclamaciones, litigios y disputas.

Como resultado del estudio y la consiguiente publicación, se estableció el primer Dispute Review Board (en adelante, DRB) de manera formal en el año 1975 para el Túnel Eisenhower en Colorado, siendo los beneficios reconocidos por las partes, teniendo el primer referente en Estados Unidos (DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION, 2020). A raíz de la percepción que se llegó a proyectar sobre los beneficios de los DB, el enfoque fue adoptado posteriormente por todo EE.UU.

Por otra parte, el primer DRB utilizado en un proyecto internacional de gran envergadura se llevó a cabo en Honduras desde 1980 hasta el año 1986, denominado El Cajón Hydroelectric Power Plant Project (GRAY, 2011).

“El Cajón” fue la presa de arco de hormigón más alto de América Latina en la década de 1980, el cual fue financiado en parte por el Banco Mundial. Dicho proyecto contaba con la participación de un Constructor italiano, un ingeniero suizo y el Propietario era la Compañía Eléctrica de Honduras. Al ser un país en desarrollo, nunca antes se había embarcado en un proyecto tan grande y mucho menos en uno que se desarrollara con el empleo de contratistas internacionales.

Cabe señalar que la construcción de El Cajón Hydroelectric Power Plant Project utilizando un DRB fue exitosa, lo cual fue la base para el comienzo del uso de los DB en grandes proyectos internacionales.

A inicios de la década de los 90’s, el Banco Mundial publicó: “Procurement of Works” (WORLD BANK, 2007), sustituyeron el carácter automáticamente vinculante de las decisiones del Engineer, por un DB facultado para emitir recomendaciones que se convertirían en vinculantes para las partes sólo en el caso de que ninguna de ellas plantease una objeción dentro de un determinado periodo de tiempo.

Como lo señalamos, FIDIC sustituyó también al Engineer por un Dispute Adjudication Board (en adelante, DAB). Sin embargo, frente a la posición adoptada por el Banco Mundial, en las Condiciones de FIDIC de 1995 para proyectos llave en mano (el “Libro Naranja”), se estableció que el DAB tendría competencia para emitir resoluciones obligatorias y vinculantes para las partes, a no ser que un Tribunal Arbitral, constituido posteriormente, revocase dicha resolución.

Además, los DAB fueron posteriormente introducidos en el Suplemento 1996 de FIDIC a sus Condiciones de Contrato para Obras de Construcción de Ingeniería Civil (el “Libro Rojo”) y en las Condiciones de FIDIC para Trabajos Eléctricos y Mecánicos (el “Libro Amarillo”). (PAREDES, 2011).

Un cambio importante por FIDIC, se dio en el Libro Rojo publicado en el año 1999, el cual estableció en la sub-cláusula 20, un sistema escalonado de resolución de controversias. En este caso se estableció que el DAB sería el órgano decisorio, en lugar del Engineer. Ello instauró un procedimiento pre-arbitral, de tal manera que un Tribunal Arbitral carecerá de Jurisdicción para conocer las disputas que sometan las partes si éstas no han sometido previamente la controversia a consideración de un DAB.

Luego, en mayo del 2000, el Banco Mundial publicó una nueva edición del “Procurement of Works”, en la cual se aleja del DRB y se impuso el modelo DAB teniendo como referencia el estilo de la FIDIC, adoptándose así, una forma de solución y/o prevención de controversias por el cual la junta de examen de controversias da recomendaciones que son provisionales vinculantes y que no se necesita el actuar del Engineer.

Junto con el proceso descrito, la asociación profesional conocida como Institution of Civil Engineers (en adelante, ICE) publicó, en febrero del 2005, su primera edición del “ICE Dispute Resolution Board Procedure”.

En el precitado reglamento elaborado por el ICE se proporcionan dos procedimientos distintos. El primer procedimiento está circunscrito para los proyectos internacionales y los contratos locales que no estaban sujetos a las disposiciones de la ley denominada Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996. El segundo grupo, está dirigido para los contratos locales que si están sujetos a dicho act.

Para ello, el ICE informó a los usuarios que los procedimientos y reglas pueden requerir modificaciones de acuerdo a los requisitos reglamentarios de la jurisdicción aplicable, referido al primer grupo. Cabe precisar que, como toda institución, el ICE mantiene una lista de adjudicadores calificados, con experiencia y siendo capaces de actuar en DRB en el Reino Unido y/o en el extranjero a la elección de las partes.

Paralelamente en el año 2005, el Banco Mundial y la FIDIC se embarcaron en un proceso de armonizar y llevar en la alineación de sus disposiciones DRB/DAB diferentes. Otros bancos de desarrollo (por ejemplo, Banco Europeo de Desarrollo y Reconstrucción, el Banco Asiático de Desarrollo, el Banco Africano de Desarrollo) participaron en esta armonización. Y en el mismo año, se adoptó un conjunto de condiciones de los contratos, publicada por la FIDIC, por todos los bancos de desarrollo más importantes que utilizan los DRB.

Cabe precisar que el DB, en el marco del sistema armonizado, es para todos los efectos, idéntico al marco establecido en el Libro Rojo del año 1999. Además, se desglosan las directrices actuales del Banco Mundial, señalando que los proyectos mayores a cincuenta millones de dólares deben tener un comité de tres miembros.

En septiembre del 2008, FIDIC publicó su Libro de Oro de «Diseño Construcción y Operación de Proyectos», que establece un DAB.

Por ende, debemos dejar establecido que el DB nació para sustituir la tradicional forma de manejar los conflictos en obra, es decir remplazó la decisión del Engineer en obra. Se puede afirmar que la relación Engineer-Arbitraje fue sustituida por la relación DB-Arbitraje. (MAY, 2020)

Por otro lado, debemos hacer mención que la Cámara Internacional de Comercio de París, publicó en el mes de septiembre de 2004, un reglamento relativo a los DB. Debemos recalcar que dicho reglamento busca que sea de fácil aplicación y se pueda adaptar plenamente el DB a contratos no solo de duración larga sino también mediana, no siendo su aplicación exclusiva territorialmente sino a toda industria de la construcción en cualquier lugar del mundo.

Debemos recalcar, que el Reglamento ICC no hace referencia que la ICC administre o gestione los procedimientos del DB que se desprenden del citado Reglamento; sino todo lo contrario, las partes son libres de pactar su uso, dejando en claro que la ICC solamente puede ser competente para un control ex post de la determinación emitida por los adjudicadores conforme lo establece el artículo 21 del Reglamento ICC. Sin embargo, dicha facultad es otorgada únicamente si las partes así expresamente lo han convenido.

4. CONCLUSIONES

Finalmente, podemos observar que el desarrollo del campo de la resolución de controversias dentro de los contratos de construcción ha ido de la mano con el desarrollo en la aplicación del DB, dejando fuera su discusión respecto a su aplicación y más aun obligando a las partes a su uso dentro de los contratos de construcción. Es en este contexto, que destacamos la importancia de un método de resolución de conflictos, diáfano, con normas claras, y detalladas, que se encuentre adaptado a las particularidades de este tipo de contrato, permitiendo la solución del conflicto en el sitio de la obra, en el lugar de ejecución del proyecto, siendo una herramienta de management en los contratos de construcción.

BIBLIOGRAFIA

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