Por Kimberly Vilca Flores[1]
La situación excepcional de emergencia sanitaria originada por la COVID-19, ha evidenciado un panorama con graves deficiencias en diversos sectores del gobierno, y en consecuencia, la emisión de paquetes normativos que intentan paliar estas debilidades estructurales resultan necesarias para permitir dar respuestas a problemas acaecidos en estos tiempos de crisis.
En esa línea de análisis, en el presente artículo se analizará el reciente Proyecto de Ley N° 5098/2020-CR[2], aprobado en el Congreso, que propone incorporar a la COVID-19 en el listado de enfermedades profesionales. Asimismo, plantea modificar la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, con la incorporación de una Sexta Disposición Complementaria, en ella se dispone reconocer a la enfermedad causada por la COVID-19 como una enfermedad profesional, respecto del personal asistencial de salud que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad.
I. ¿QUÉ ES LA COVID-19?
Según la OMS, el coronavirus o la Covid-19 es una enfermedad infecciosa causada por el nuevo Coronavirus SARS-CoV2, que se ha descubierto más recientemente. Tanto este nuevo virus como la enfermedad que provoca eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en diciembre de 2019. Actualmente la COVID‑19 es una pandemia que afecta a muchos países de todo el mundo.
Ahora bien, recientemente la OMS[3] ha señalado que la enfermedad provocada por la COVID-19 y el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo, podrían considerarse como enfermedades profesionales. En la medida en que los trabajadores sufran de estas afecciones y estén incapacitados para trabajar como resultado de actividades relacionadas con el trabajo, deberían tener derecho a una indemnización monetaria, a asistencia médica y a los servicios conexos, según lo establecido en el Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 (núm. 121). Los familiares a cargo (cónyuge e hijos) de la persona que muere por la enfermedad del COVID-19 contraída en el marco de actividades relacionadas con el trabajo tienen derecho a recibir prestaciones monetarias o una indemnización, así como una asignación o prestación funeraria.
Aquí nos preguntamos: ¿La enfermedad ocasionada por la Covid-19 puede ser catalogada como profesional?
Sobre ello, el Congreso de la República, ha aprobado el Proyecto de Ley N° 5098/2020-CR, que propone incorporar al COVID-19 en el listado de enfermedades profesionales, respecto del personal asistencial de salud que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad. Cabe resaltar, que el Ejecutivo en un plazo de 30 días deberá aprobar o adecuar la Resolución Ministerial N° 048-2008-MINSA y las demás normas complementarias necesarias para dicho cumplimiento.
II. EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO (SCTR) EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
En primer lugar, es menester señalar que el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), es aquel seguro mediante el cual el empleador contrata a favor del trabajador un seguro de salud por trabajo de riesgo y otro de pensiones de invalidez con una empresa aseguradora, siendo ésta la que se encargará de otorgar las prestaciones médicas o pensionarias al trabajador accidentado o que contrajo alguna enfermedad profesional.
Así, todo trabajador que realice actividades de riesgo para su salud debe tener la cobertura del SCTR por parte de la empresa aseguradora contratada por su empleador; y en su defecto, asume la cobertura de forma supletoria la Oficina Nacional de Pensiones (ONP), ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA.
II.1. Actividades comprendidas bajo la cobertura obligatoria del SCTR
El Anexo Nº 5 del Reglamento de la Ley 26790, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-SA, contempla un listado de actividades calificadas como riesgosas, entre las cuales podemos encontrar las de extracción de madera, pesca, explotación de minas de carbón, producción de petróleo, gas natural y sus derivados, extracción de minerales metálicos, industria del tabaco, industria de cuero, de hierro y acero, fabricación de textiles, de sustancias químicas industriales, de vidrio, construcción de maquinarias, electricidad, saneamiento, transporte aéreo, servicios médicos, odontológicos y otros servicios de sanidad veterinaria.
Si bien es cierto, dicha norma contempla una lista cerrada de actividades de riesgo; es también cierto que el artículo 3 del Decreto Supremo 003-98-SA, señala la posibilidad de incorporar a dicha lista nuevas enfermedades que podrían calificarse como enfermedad profesional, si se acredita la relación de causalidad con la clase de trabajo que desempeña el trabajador o el ambiente en que labora.
Así, se fueron agregando otro tipo de actividades, como es el caso de los periodistas[4] y el personal que labora en el mantenimiento del orden público y de seguridad – Serenazgo[5].
II.2. De las enfermedades profesionales en la Ley 27690
Según el artículo 2 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, se entiende como enfermedad profesional todo estado patológico que ocasione incapacidad temporal, permanente o muerte que sobrevenga como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador. Para que se configure una enfermedad profesional el elemento fundamental es la configuración de un nexo causal.
En efecto, el Tribunal Constitucional[6] precisó que para que se configure una enfermedad profesional debe existir la relación de causa – efecto, entre las actividades que realizan el trabajador y la enfermedad alegada. De no existir relación entre las funciones realizadas por el trabajador y la enfermedad alegada, no estamos ante una enfermedad profesional.
Es por ello que, independientemente de que una enfermedad no se encuentre contemplada en el listado elaborado por el Ministerio de Salud, de comprobarse la existencia del nexo causal, podríamos afirmar válidamente de la existencia de una enfermedad profesional.
III. LA COVID-19 COMO ENFERMEDAD PROFESIONAL
El Proyecto de Ley N° 5098/2020-CR, considera la normativa antes mencionada, siendo el argumento matriz que el SCTR tiene como objeto dar cobertura integral a los riesgos a los que el trabajador se encuentra expuesto por la labor que realiza – específicamente del personal asistencial de salud que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad-, y dado que la Covid-19 ocasiona la enfermedad respiratoria grave que puede causar la muerte, concluyen que ante la realización de actividades que implican una exposición a personas con el coronavirus, se afirma que la Covid-19 es una enfermedad profesional.
A primera vista el análisis resultaría válido pues el riesgo ocasionado al trabajador de salud por las actividades inherentes a su trabajo (atención médica a personas contagiadas con el virus) per se le genera un desmedro en su salud de corto o largo plazo. Sin embargo, es importante considerar la naturaleza del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), que desde una perspectiva de seguridad social otorga a un trabajador que se encuentra expuesto a labores de riesgo inherentes a las actividades que realiza el empleador una protección “complementaria” por enfermedad profesional.
Ahora bien, ante una situación lamentable en la que podría decirse que cualquier actividad realizada sería riesgosa, desde un cajero en un supermercado hasta un vendedor ambulante, es claro que la Covid-19 se contrae de persona a persona, así que resultaría casi imposible determinar dónde y cómo un trabajador se contagie del virus, pues podría ser en la unidad de trabajo o en la vía pública, al margen de las medidas adecuadas de prevención que asume cada trabajador y cada empleador.
En ese sentido, los trabajadores de salud podrían de primer momento, ser beneficiarios del SCTR, pues son quienes durante el ejercicio de las actividades inherentes a su labor médica, se encuentran expuestos a factores biológicos riesgosos (como la Covid-19) de forma permanente a su labor, pero el incorporarse a la Covid-19 al listado de enfermedades profesionales en atención a la lamentable situación que los médicos del país tienen que afrontar, no resulta justificable jurídicamente dado que la pandemia no será eterna pues de momento es estacionaria hasta que los científicos encuentren una vacuna que nos libre de un contagio inminente y salve las vidas agonizantes que requieren urgente atención médica.
Asimismo, tenemos antecedentes que las pandemias han sido superadas gracias a la tecnología, y no tener luces aún de esa cura hasta la fecha no puede traducirse en utilizar el derecho para regular cada necesidad social, pues aquellas enfermedades letales que la naturaleza nos muestre en un futuro tomarán el mismo camino, cuando las normas en general y en esta ocasión, las normas previsionales deben estar orientadas a generar seguridad jurídica.
IV. CONCLUSIONES
En primer lugar, desde una perspectiva de seguridad social no se puede desconocer la naturaleza propia del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, que de forma adicional protege obligatoriamente a los afiliados ante un accidente de trabajo y enfermedades profesionales y no como se pretende hacer ver, de una protección paralela a las que ya existen en nuestra legislación para todo trabajador.
En segundo lugar, es innegable que los profesionales de la salud son los que más se encuentran expuestos a factores biológicos debido a las labores inherentes de su profesión, pero la Covid-19 no solo ha afectado a los profesionales de salud, quienes tratan de forma directa a los pacientes contagiados por el virus debido a su exposición permanente, sino además ha generado que el Congreso pretenda regular a la Covid-19 como una enfermedad profesional.
Finalmente, el Derecho Previsional regula los mecanismos de protección para todos aquellos trabajadores pues lo que se busca es poder cubrir satisfactoriamente prestaciones para el cuidado de su salud y bienestar social, por lo que de aprobarse por parte del Ejecutivo el proyecto de ley materia de análisis, no significa necesariamente que los trabajadores que no ejercen labores de atención médica no se encuentran protegidos.
Imagen obtenida en https://bit.ly/2XZB7Zo
[1] Abogada por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Especialista en Derecho Constitucional y Derecho Previsional. Miembro Fundador de Alliance Asesoría & Consultoría.
[2] Véase el Expediente Virtual Parlamentario en la página del Congreso de la República: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/Expvirt_2011.nsf/visbusqptramdoc1621/05098?opendocument
[3] Recuperado de https://www.who.int/publications-detail/considerations-for-public-health-and-social-measures-in-the-workplace-in-the-context-of-covid-19
[4] Ley N° 28081, «Ley que incorpora el trabajo de los periodistas que realizan investigación de campo como actividades de riesgo». Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02 de octubre del 2003.
[5] Ley N° 30485, “Ley que incorpora a los serenos en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07 de julio del 2016.
[6] Tribunal Constitucional. Expediente N° 2513-2007-PA/TC. Sentencia: 13 de octubre del 2008. Ica. Perú. Recuperado de https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02513-2007-AA.html
