Dejando de lado toda la “chismosería” que caracteriza al peruano promedio que lo lleva a decir al mismo tiempo “que feo que vaya a decir eso pero igual tengo que enterarme”, lo cierto es que el caso Tilsa ha generado importantes consecuencias jurídicas que pueden ser estudiadas no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también bajo el lente del Análisis Económico del Derecho.

Recientemente, mi estimado Javier Murillo ha publicado “¿Es soltera y hace lo que quiere? Apuntes sobre la intimidad en situaciones plurisubjetivas complejas a raíz del caso Vargas-Lozano”, en donde llega a la conclusión que Tilsa es responsable por divulgar, en El Valor de la Verdad, sus intimidades con el “Loco” Vargas, sustentándose para ello entre otras cosas, en el abuso del derecho. Pretendemos llegar a la misma conclusión pero a través de un razonamiento diferente, uno exclusivamente económico.

Empecemos, ¿en qué se parece el derecho de propiedad al derecho a la intimidad? Aunque a primera vista pueda parecernos que en poco o en nada, lo cierto es que ambas titularidades tiene como esencia el mismo tipo de protección, que es la posibilidad de excluir[1]. El propietario de una casa se siente realmente propietario cuando su derecho ha sido inscrito en los registros correspondientes, al margen de que el art. 949° del CC nos diga que el comprador es propietario desde que celebra el contrato de compraventa. Nos sentimos realmente propietarios cuando, como siempre suele decir el Profesor Gastón Fernández en sus clases, tenemos la posibilidad de excluir a “todos a la vez pero a nadie en particular”.

El derecho de propiedad sólo interesa cuando podemos excluir. Si no tenemos el respaldo jurídico para excluir a terceros de nuestra propiedad, la misma no tendría sentido. Lo mismo ocurre con la intimidad. Quien es titular del derecho a la intimidad, siente que la misma existe cuando realmente puede excluir a terceros “chismosos” de lo que pase en su esfera jurídica privada. La intimidad tiene sentido, al igual que la propiedad, cuando podemos excluir a “todos a la vez pero a nadie en particular”. La intimidad, como derecho constitucionalmente reconocido, no tendría sentido si no se garantizara a los titulares la efectiva capacidad de excluir a los demás de aquella información que deba permanecer en secreto. La intimidad y la propiedad comparten la misma esencia, la misma razón de ser, que consiste en la posibilidad de excluir a los demás de todo aquello que involucre dicha titularidad.

Habiendo señalado que la intimidad tiene sentido allí cuando se permita a su titular la efectiva posibilidad de excluir a los demás de aquella información secreta, cabe preguntarnos, ¿cómo garantizamos la efectiva posibilidad de excluir? ¿Cómo generamos los incentivos necesarios para que los terceros no usurpen la información privada del prójimo? Claramente un Derecho que reconoce titularidades pero no las protege debidamente es un Derecho incompleto. Es aquí donde el razonamiento económico nos brinda alguna pista.

A pesar de que no escribieron juntos, los padres fundadores del Análisis Económico del Derecho han llegado a soluciones similares dependiendo de la existencia o no costos de transacción altos. Coase en 1960 escribió “The problem of social cost” mientras que Calabresi hizo lo suyo en 1972 con “Property rules, liability rules and inalienability: a view of the cathedral”. Ambos artículos nos dan una respuesta a cómo garantizar, en el caso concreto objeto de estudio, la efectiva posibilidad de excluir en el derecho a la intimidad del “Loco” Vargas.

Si bien Coase nunca mencionó el término “teorema” en el artículo mencionado, la doctrina se ha encargado de comprimir el aporte de Coase en lo que se ha denominado el Teorema de Coase[2], el cual se divide en dos proposiciones. La primera, señala que de existir costos de transacción bajos, no interesa a quién se le asigne la titularidad del derecho pues la solución eficiente podrá ser alcanzada por las propias partes a través de la negociación, debido a que contratar costaría poco. En este sentido, el Estado sólo debe abstenerse a definir los derechos de propiedad y a reconocer los contratos y hacerlos exigibles. La segunda, señala que de existir costos de transacción altos, sí interesa a quién se le asigne la titularidad del derecho debido a que las partes no podrán llegar a la solución eficiente pues contratar resulta inviable en términos de costos. En este sentido, la intervención del Estado se justifica al asignar a quién le corresponde la titularidad. En otras palabras, la solución propuesta por Coase depende de la existencia o no de costos de transacción altos.

La solución propuesta por Calabresi también depende de la existencia de costos de transacción altos o bajos. Para los fines pertinentes, sólo nos centraremos en las reglas de propiedad y en las reglas de responsabilidad, obviando las de inalienabilidad. El autor señala que existen decisiones de primer orden, mediante las cuales se decide a quién se le asignará la titularidad del derecho, y decisiones de segundo orden, mediante las cuales se decidirá cómo se protegerá la titularidad previamente asignada[3]. Es en las decisiones de segundo orden en donde entran en protagonismos las reglas propuestas por Calabresi.

Una titularidad se encuentra protegida por una regla de propiedad cuando quien desea la titularidad ya asignada, debe contratar con el titular para poder obtener dicha titularidad, y lo logrará siempre y cuando ofrezca un precio lo suficientemente atractivo que incentive al titular a desprenderse de su titularidad[4]. La protección de las reglas de propiedad se concretizan en la exclusión, por lo cual, nadie puede adquirir la titularidad salvo que negocie con el titular. Esto es posible debido a que los costos de transacción serían bajos. En este supuesto, la intervención del Estado es mínima pues sólo debe encargarse de reconocer los contratos y hacer que estos se respeten.

Una titularidad se encuentra protegida por una regla de responsabilidad cuando quien la adquiere o destruye debe pagar un precio objetivo determinado por un órgano jurisdiccional[5] (un juez o árbitro). A diferencia del caso anterior, no se protege a posibilidad de excluir, sino de recibir un resarcimiento. Ello se debe a la existencia de costos de transacción altos que impedirían a las partes contratar, y en consecuencia, llegar a la solución deseable.

De cierta manera, las reglas de propiedad no admiten la interferencia de un tercero salvo que se contrate, mientras que en las reglas de responsabilidad sí se admitiría la interferencia de un tercero con cargo a pagar un valor objetivo determinado por un juez u árbitro. En este caso, la intervención del Estado sí es importante debido a que se considera que las partes, dado la existencia de altos costos de transacción, no van a poder contratar, por lo cual, la valoración colectiva es lo deseable.

Juntando a Coase y Calabresi, podríamos señalar que: (i) cuando los costos de transacción son bajos, lo deseable es que las partes contraten pues ellas se encuentran en mejor posición para resolver sus propios conflictos. En consecuencia, la intervención del Estado es mínima; y; (ii) cuando los costos de transacción con altos, debido a que las partes no pueden contratar cuantas veces quieran, se justifica la intervención del estado, sea asignando la titularidad correspondiente o asignando un valor objetivo por concepto de resarcimiento.

Entonces, cabe preguntarnos, ¿entre Tilsa y el “Loco” Vargas existían bajos o altos costos de transacción? ¿Podía Tilsa, que había vivido 3 años con el “Loco” Vargas, llamarlo y ofrecerle un precio con el fin de divulgar información cuya titularidad también le correspondía? No existen razones que nos lleven a pensar que existían costos de transacción altos. La solución debió haberse dado a través de la contratación privada. En otras palabras, Tilsa debió de haber comprado el permiso del “Loco” Vargas a través de un precio pactado. Pero allí no termina todo, pues hemos señalado que la intimidad como titularidad sólo tiene razón de ser allí donde exista una verdadera posibilidad de exclusión.

Si nos ponemos a pensar en términos calabresianos, podremos afirmar que la titularidad a la intimidad del “Loco” Vargas se encontraba protegida por una regla de propiedad, cuya protección consiste en la posibilidad de exclusión. La razón es simple: la intimidad sólo tiene sentido cuando exista la posibilidad de excluir a “todos a la vez y a nadie en particular”. En tal sentido, es necesario crear los incentivos necesarios para que la regla de propiedad funcione, o sea, que las partes vean más beneficiosos contratar que no contratar. De lo contrario, ocurriría lo que pretendemos evitar: que las reglas de propiedad se conviertan en reglas de responsabilidad.

De nada sirve hablar de reglas de propiedad si, a pesar de los bajos costos de transacción, los sujetos no encuentran los incentivos suficientes para hacerlo. El resultado sería catastrófico: todas las titularidades protegidas por una regla de propiedad terminarían siendo protegidas por una regla de responsabilidad, lo que significaría que no se pueda excluir a nadie. Como hemos señalado, en las reglas de propiedad son las mismas partes las que determinan el precio de la titularidad (debido a la existencia de costos de transacción bajos), mientras que en las reglas de responsabilidad, es un órgano jurisdiccional quien termina determinando el precio de la titularidad (debido a los altos costos de transacción).

Nuestro objetivo es que el derecho a la intimidad realmente esté protegido por una regla de propiedad. De nada serviría dicho titularidad si cualquier tercero pudiera usurparla sin la necesidad de contratar. Se deben crear los incentivos necesarios para que los sujetos contraten cuando existen costos de transacción bajos, de lo contrario, se llegaría a una solución ineficiente.

¿Qué pasaría si el robo no estuviera penado con cárcel? La cantidad de robos se incrementaría pues se podría adquirir la titularidad ajena sin necesidad de contratar, prefiriéndose por el pronunciamiento de un tercero ex post. Si a ello le sumamos la posibilidad de error judicial ante la determinación de un monto compensatorio, al ladrón le resulta rentable robar y no contratar. La pena de cárcel constituye un incentivo fuerte para exigir que los sujetos contraten.

Como primera conclusión, podríamos señalar que Tilsa debe ser responsable por los daños que podría haber causado al “Loco” Vargas. De no hacerla responsable, se generarían los incentivos suficientes para divulgar la información privada de otros sin temor a castigo alguno. La razón de hacer responsable a Tilsa es simple: impedir que las titularidades protegidas por una regla de propiedad terminen siendo protegidas por una regla de responsabilidad. Si la intimidad no es protegida por una regla de propiedad, entonces dicha titularidad no tendría sentido. Esta es la primera razón por la cual Tilsa es responsable frente al “Loco” Vargas.

Sin perjuicio de lo mencionado, aún falta mencionar otros motivos en términos de eficiencia por los cuales Tilsa debe responder.

El problema de la intimidad se centra en que abarca dos aspectos, según nuestro parecer: (i) uno relacionado al tipo de información que la comprende; y; (ii) otro relacionado a la manera en que puede ejercerse dicha titularidad. Respecto al tipo de información que engloba la titularidad a la intimidad, la misma puede comprender información que sólo involucre al titular o que también involucre tanto al titular como a otra persona. Respecto a la manera en que puede ser ejercida la intimidad, ella puede presentarse de manera negativa cuando se excluye a los demás de la información, como de manera positiva cuando se decide hacer pública la misma. El problema surge cuando no se combinan adecuadamente estos dos aspectos.

Consideramos que sólo se puede ejercer la intimidad de manera positiva respecto a la información que involucre exclusivamente a su titular, más no cuando involucre a cualquier otro tercero. Cuando la información involucre a más de una persona, serán titulares de la intimidad tantas personas estén involucradas. No se puede ejercer positivamente la intimidad respecto de información que involucre a terceros. Las razones las presentamos a continuación.

En el caso concreto objeto de estudio, Tilsa decidió revelar información privada, que le pertenecía a ella, pero que también involucraba a un tercero, al “Loco” Vargas. Cuando mencionábamos que la intimidad permite excluir a terceros (al igual que en la propiedad), lo que es objeto de exclusión es toda aquella información que su titular no quiere que se conozca públicamente. Esta decisión de mantener o no la información objeto de la intimidad en privado, es un decisión racional.

Al “Loco” Vargas, como un ente maximizador, le resultaba más beneficioso mantener en privado su información que hacerla pública. En otras palabras, los beneficios de no revelar excedían sus costos. Por otro lado, Tilsa también es un ente maximizador, pues la decisión de revelar la información se debió a que los beneficios de la misma excedían sus costos (el premio fue de S/. 50,000). Tanto Tilsa como el “Loco” Vargas actuaron de manera racional. Ello sería impecable si la información mantenida en secreto o divulgada perteneciera exclusivamente a sus titulares. Sin embargo, ello no fue el caso.

Tilsa decidió revelar la información que pertenecía también al “Loco” Vargas, lo cual generó externalidades en éste. El actuar de cada sujeto no sólo debe ser visto en términos intersubjetivos, sino también en términos sociales. Si bien Tilsa actuó de manera racional pues optó por la decisión que le resultaba más rentable, lo cierto es que en términos sociales generó costos sobre los hombros del “Loco” Vargas. Tilsa no sólo debió internalizar los beneficios de su decisión, sino también los perjuicios. Si Tilsa no internaliza dichos costos, estaría convirtiendo la información que también le corresponde al “Loco” Vargas en un bien público, en donde nadie se ve en la necesidad de asumir los costos.

No es deseable que Tilsa genere externalidades en terceros y que a la vez no las asuma. En términos sociales esto es ineficiente. Tilsa es cotitular de cierta información con el “Loco” Vargas. En este sentido, el actuar racional de Tilsa debe realmente asumir los costos de tal decisión, lo cual incluye las externalidades que le pueda causar a su cotitular.

Pero ello no es todo, Tilsa incluso es aquella que se encontraba en mejor posición para evitar algún daño en su cotitular.

¿Qué podía hacer el “Loco” Vargas para evitar que Tilsa revele la información a terceros? La capacidad de monitoreo del “Loco” Vargas era muy baja. Él no podía estar en todos los lugares a donde iría Tilsa con la finalidad de vigilar que ella no revele información que lo involucre. Respecto a los daños que podía generar Tilsa a su cotitular, ella se constituía como el best cost avoider[6]: Tilsa se encontraba en mejor posición para evitar los daños que pudiera sufrir el “Loco” Vargas producto de la información revelada. Lo deseable es evitar el daño al menor costo posible. Resulta más barato prevenir (costos primarios) que asumir (costos secundarios) y trasladar el costo económico del daño (costos terciarios)[7]. La decisión de Tilsa de revelar la información que involucraba al “Loco” Vargas fue ineficiente debido a que generó costos innecesarios. En vez de prevenir el daño, la decisión de Tilsa implicó la carga de asumir los costos secundarios y terciarios. Si prevenir resulta más barato, entonces, si quien puede hacerlo a bajo costo (porque está en la mejor posición) no lo hace, entonces debe asumir los costos adicionales que ello genere. En otras palabras, todo apunta a que Tilsa debe asumir los costos generados en el “Loco” Vargas.

Nuestra primea conclusión fue simple: Tilsa debe responder de lo contrario la titularidad a la intimidad del “Loco” Vargas sería una ilusión. Como segunda conclusión, señalamos que la decisión de Tilsa ha sido ineficiente pues genera costos innecesarios, tanto al generar externalidades en terceros como al no haber prevenido los daños cuando pudo hacerlo a bajo costo. He aquí nuestra segunda razón de por qué Tilsa es responsable frente al “Loco” Vargas.

En base a las dos razones simples que acabamos de exponer, esperamos haber demostrado que si bien Tilsa es soltera, no puede hacer lo que quiere, y menos desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho.