Escrito por Daniela Supo*, asociada del Estudio Rodrigo, Elías y Medrano Abogados y Andrea Jiménez**, asociada del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International
I. INTRODUCCIÓN
Dentro de los precedentes de observancia obligatoria publicados en el Diario Oficial El Peruano, el 18 de junio del 2021, emitidos por la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI (en adelante, la Sala), se encuentra la Resolución No. 0023-2021/TPI-INDECOPI, de fecha 8 de enero de 2021, la cual versa sobre derechos de autor. A través de la misma, se estableció como precedente de observancia obligatoria que el uso de obras intelectuales sólo se encuentra exonerado de la autorización y pago correspondiente a los derechos de autor y derechos conexos, si se realiza en un ámbito exclusivamente doméstico, es decir, en el marco de reuniones familiares realizadas en la casa habitación que sirve como sede natural del hogar, y respetando siempre el uso honrado de las obras, conforme a lo dispuesto por el artículo 41, inciso a) del Decreto Legislativo No. 822[1] (en adelante, “Ley sobre el Derecho de Autor”).
El caso a través del cual se establece el referido precedente de observancia obligatoria corresponde a una denuncia interpuesta por la sociedad de gestión colectiva Unión Peruana de Productos Fonográficos (UNIMPRO[2]) contra la empresa Turismo el Tambo S.A.C. – en su calidad de responsable del Hotel El Tambo – por haber realizado actos de comunicación pública de los fonogramas que forman parte del repertorio de UNIMPRO, sin cumplir con abonar la remuneración correspondiente. Es importante señalar que, de acuerdo a los términos de la denuncia y de la inspección realizada por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del INDECOPI, estos actos de comunicación pública se habrían dado en las habitaciones de los huéspedes. Frente a ello, la principal defensa del denunciado se basó en sostener que “las habitaciones de hoteles y centros de hospedaje son considerados, desde el punto de vista jurídico, como domicilio transitorio que tienen la calidad de privado, por lo que no es correcto señalar que en su interior se produce una comunicación abierta y masiva”[3].
Ahora bien, previamente a analizar los alcances del precedente de observancia obligatoria bajo comentario así como su pertinencia, a modo introductorio, corresponde referirnos al marco general en relación a la protección del derecho de autor. En tanto, con el fin de analizar la aplicación de un tipo de excepción a los derechos de autor y derechos conexos, es necesario partir abordando la real dimensión de este tipo de derechos.
II. MARCO GENERAL EN RELACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS
Se debe tener presente que los denominados derechos patrimoniales del autor consisten en aquellas facultades otorgadas al titular del Derecho de Autor que le permiten explotar su obra. Así, el artículo 30 de la Ley sobre el Derecho de Autor señala expresamente que “el autor goza del derecho exclusivo de explotar su obra bajo cualquier forma o procedimiento, y de obtener por ello beneficios, salvo en los casos de excepción legal expresa”. En virtud a ello, la legislación le reconoce al autor o al titular derivado del derecho de autor un conjunto de facultades exclusivas que abarcan toda forma de explotación posible sobre su obra.
Al respecto, el artículo 31 de la Ley sobre el Derecho de Autor, señala – de forma enunciativa y no taxativa – que el derecho patrimonial del autor comprende, especialmente, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: “(i) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento, (ii) la comunicación al público de la obra por cualquier medio, (iii) La distribución al público de la obra, (iv) la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra, (v) la importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio incluyendo mediante transmisión”. Asimismo, en línea con lo indicado en el párrafo precedente, se señala que este derecho también comprende cualquier otra forma de utilización de la obra que no está contemplada en la ley como excepción al derecho patrimonial.
Por otro lado, los titulares de derechos conexos (productores fonográficos, artistas intérpretes, titulares de organismos de radiodifusión y titulares de fotografías y videogramas no consideradas obras) también ostentan una serie de facultades de orden patrimonial. Sin embargo, en el caso de titulares de derechos conexos, resulta necesario diferenciar entre (i) los derechos de exclusiva; y, (ii) los derechos de simple remuneración. Con respecto al primero, éstos son aquellos derechos en los cuales los titulares se encuentran facultados a autorizar o prohibir un determinado acto de explotación sobre su producción. Por otro lado, los segundos, consisten en aquellos derechos en los que únicamente tienen reconocido el pago de una contraprestación. Es decir, a diferencia de los titulares del derecho de autor, los titulares de derechos conexos únicamente tendrán un derecho de simple remuneración en relación a determinadas formas de explotación.
Pues bien, en virtud al objeto del presente artículo, es importante tener a la vista que la comunicación pública únicamente constituye un derecho de remuneración en relación a los productores de fonogramas[4] (titulares de un derecho conexo). En otras palabras, los productores de fonogramas no podrán autorizar o prohibir que se realicen actos de comunicación pública, pero sí tendrán derecho a exigir el pago de una remuneración equitativa por la realización de los mismos.
Del mismo modo, en la medida que el precedente en mención se refiere expresamente a este tipo de explotación, es importante tener presente que el artículo 15 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina – “Régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos” – define a la comunicación pública como todo acto por el cual una o varias personas reunidas o no en el mismo lugar pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares, por cualquier medio o procedimiento, para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, aclarándose que todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación. En esta línea, el numeral 5 del artículo 2 de la Ley sobre el Derecho de Autor define a la “comunicación pública” en los siguientes términos: “Todo acto por el cual una o más personas reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación”.
Al respecto, precisando e interpretando los alcances del acto de comunicación pública, la Comisión de Derecho de Autor ha establecido lo siguiente en relación a las condiciones que se deben considerar para determinar que existe un acto de comunicación pública per se, así ha señalado lo siguiente:
“Condiciones para que se considere que el acto de comunicación es público:
A pesar de que la Ley se refiere al público como “una o más personas”, para considerarse un acto de comunicación como público debe éste estar dirigido a poner al alcance de una pluralidad de personas la obra.
Si bien es cierto que bajo el concepto de “pluralidad” puede hacerse referencia a dos, tres o diez personas, sin embargo, no es suficiente este concepto en función a criterios numéricos, sino que deberá considerarse lo siguiente:
- El tipo de obra que está siendo comunicada, así, por ejemplo, la naturaleza de algunas obras requiere que la comunicación deba ir dirigida razonablemente a un mayor número de personas para que se entienda que ésta se ha efectuado en público.
- Es importante evaluar el ámbito espacial en el que se ha efectuado el acto de comunicación, a fin de descartar aquellos actos de comunicación privados que se efectúan en el seno familiar, de amigos o allegados.
- Otra característica importante de este tipo de explotación es que ésta no sólo es compatible e independiente de las otras formas de explotación de las obras (reproducción, distribución, etc.) sino que, a su vez, cada modalidad de comunicación pública también es compatible e independiente (exhibición, radiodifusión, transmisión por cable, etc.) (…)[5]”.
Estos requisitos son compartidos también por la segunda instancia administrativa, esto es, la Sala.
Precisamente, en el caso bajo comentario, la Comisión de Derecho de Autor, a través de la Resolución de primera instancia (Resolución No. 641-2019/CDA), consideró las pautas anteriormente mencionadas para determinar que la puesta a disposición de aparatos idóneos para la comunicación pública de fonogramas es considerada como un acto de comunicación pública, teniendo en cuenta que el mismo implica permitir a cualquier persona el acceso a la obra, fonograma y/o producción. Por otro lado, en la medida que no resultaba materia de apelación, la Sala se limitó exclusivamente a analizar la aplicación de las excepciones previstas en el artículo 41 de la Ley sobre Derechos de Autor.
III. LA EXCEPCION PREVISTA EN EL ARTICULO 41, INCISO A) DE LA LEY SOBRE DERECHOS DE AUTOR
Habiendo desarrollado el marco teórico general en relación a los derechos de orden patrimonial que gozan los titulares de derechos de autor y derechos conexos, así como habiéndonos referido al concepto de comunicación pública previsto en la norma, corresponde abordar un punto central en el precedente de observancia obligatoria materia de análisis, esto es, la excepción prevista en el artículo 41, inciso a) de la Ley sobre Derechos de Autor. Al respecto, es importante señalar que el artículo 129 del referido cuerpo legal establece que estas excepciones y límites para el derecho de autor serán también aplicables a los derechos reconocidos a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas.
La excepción materia de análisis se encuentra incluida en el inciso a) del referido artículo 41 de la Ley sobre el Derecho de Autor, el cual establece lo siguiente: “Las obras del ingenio protegidas por la presente ley podrán ser comunicadas lícitamente, sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración alguna, en los casos siguientes: (a) Cuando se realicen en un ámbito exclusivamente doméstico, siempre que no exista un interés económico, directo o indirecto y que la comunicación no fuere deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio (…)”.
Respecto dicha excepción Ricardo Antequera Parilli y Marysol Ferreyros señalan lo siguiente:
“Para que pueda aplicarse la excepción transcrita es necesario el concurso de tres elementos: el ámbito doméstico, la ausencia de interés económico y la privacidad de la comunicación.
Lo que se entiende por ámbito doméstico figura en el numeral 3 del artículo 2º, o sea, el marco de las reuniones familiares, realizadas en la casa habitación que sirve como sede natural del hogar, que no es el caso, por ejemplo, de las celebraciones realizadas en salones de fiestas, hoteles o clubes privados.
El que no exista interés económico, directo o indirecto, supone la ausencia de ingresos, en dinero o en especie, por el acto de comunicación, lo que excluye el cobro por la entrada o el acceso a la comunicación, a cambio de determinados bienes o servicios.
La comunicación de la obra no puede ser propalada deliberadamente al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio, pero no se trata, por supuesto, de que debido a los modernos aparatos de difusión sonora o la estridencia de algunos sonidos no pueda ser, sin intención por parte del anfitrión, captada por transeúntes o vecinos, sino que esa propalación no sea deliberada, porque en tal caso, la comunicación propasaría el ámbito doméstico y se convertiría en pública.[6]”
Tal como se puede apreciar, los autores realizan una interpretación literal de la norma bajo comentario, concluyendo que, con el fin de que opere la misma, se deben configurar los siguientes elementos: (i) la comunicación pública se debe realizar en un ámbito exclusivamente doméstico; (ii) no debe existir un interés económico (directo o indirecto); y, (iii) la comunicación no debe ser deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio.
Pues bien, es precisamente este inciso a) del referido artículo 41 de la Ley sobre el Derecho de Autor, el que es interpretado por la Sala en el precedente de observancia obligatoria bajo comentario, señalando lo siguiente:
“(…) la Sala considera pertinente interpretar la referida norma, a efectos de delimitar cuando un acto de comunicación pública es realizado en un ámbito doméstico, para lo cual se tomará en cuenta la definición señalada en el artículo 2, numeral 3 de la norma en mención, la misma que establece a dicho ámbito como: “Marco de las reuniones familiares, realizadas en la casa habitación que sirve como sede natural del hogar.
Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que para el Derecho de Autor es lícita y no requiere de pago alguno, la comunicación pública de una obra (también de fonogramas) realizada exclusivamente en un ámbito doméstico, entendiéndose este como el espacio en el que se desarrollan las reuniones familiares, realizadas en la casa habitación que sirve como sede natural del hogar”.
En virtud a este análisis, esto es, la comunicación pública en las habitaciones del hotel, la Sala hace suyas las consideraciones expuestas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina a través de la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso No. 44-IP-2020, concluyendo que:
“Si bien en determinados contextos las habitaciones de un hotel pueden ser consideradas como domicilio, en el caso de derecho de autor y los derechos conexos, estas no cumplen con la definición legal para ser consideradas como parte del ámbito doméstico.
En tal sentido, existirá comunicación al público cuando una o más personas dentro de la habitación de un hotel puedan tener acceso a fonogramas. En cuyo caso, corresponderá al conductor de este realizar el pago establecido en la ley por dicha comunicación.”
IV. COMENTARIOS AL PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
De acuerdo a los términos de la Resolución a través de la cual se plasma el precedente de observancia obligatoria bajo comentario, el uso de obras intelectuales sólo se encuentra exonerado de la autorización y pago de derechos de autor y derechos conexos, si se realiza en un ámbito exclusivamente doméstico, es decir, en el marco de actividades realizadas en el seno familiar, de amigos o allegados, y respetando siempre el uso honrado de las obras, conforme a lo dispuesto por el artículo 41, inciso a) de la Ley sobre el Derecho de Autor.
En virtud de lo expuesto, corresponde preguntarnos ¿resultaba necesario el precedente de observancia obligatoria bajo comentario? Para dar respuesta a la referida interrogante, en primer lugar, es necesario precisar que el razonamiento de la Sala es correcto, sin embargo, se debe tener presente que es la propia norma la que señala expresamente que la excepción únicamente operará cuando la comunicación pública se realice en un ámbito exclusivamente doméstico y, es la propia Ley sobre Derechos de Autor que define los alcances del referido “ámbito doméstico”[7]. Es decir, lo señalado por la Sala en el precedente constituye una interpretación textual del contenido de la norma.
Adicionalmente a ello, debemos señalar que el criterio consistente en señalar que existe un acto de comunicación pública en las habitaciones de los hoteles ha sido ampliamente desarrollado por el Tribunal Andino de Justicia[8]. Precisamente, la Sala cita una Interpretación Prejudicial en su desarrollo. Es decir, a nivel regional, resulta clara la posición referida a señalar que existe un acto comunicación pública en las habitaciones de los hoteles, susceptible a ser debidamente remunerado, en tanto, no corresponde a un ámbito doméstico.
De igual modo, debemos mencionar que también la Comisión de Derecho de Autor ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades[9] en relación a lo expuesto y la propia Sala ha hecho lo propio[10]. Es decir, existen pronunciamientos previos referidos a que poner a disposición de sus huéspedes televisores en las habitaciones, consisten en actos de comunicación pública. Así, el criterio adoptado por el Tribunal Andino también ha sido recogido a nivel nacional.
De acuerdo a lo expuesto, además de constituir una interpretación literal de la norma, lo cierto es que estamos ante un criterio y desarrollo que ya ha sido efectuado en anteriores oportunidades, tanto a nivel regional como nacional.
Ahora bien, si se estimaba pertinente realizar un precedente en relación al contenido del artículo 41, inciso a), consideramos que existe un aspecto que no ha sido mencionado por la Sala y que creemos que merecía la pena hacerlo. Nos referimos al “interés económico” previsto también el artículo 41, inciso a). En efecto, tal como lo hemos mencionado y se puede desprender de una lectura literal de la norma, no se requiere que únicamente la comunicación pública se realice en un ámbito exclusivamente doméstico, sino que también constituye un requisito que no exista un interés económico (directo o indirecto); y que la comunicación no sea deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio. Así, de acuerdo a lo expuesto en el numeral anterior, con el fin de que opere la excepción analizada, se deben configurar necesariamente tres (3) elementos.
En consecuencia, consideramos que era oportuno referirse a la necesidad de la ausencia del interés económico, en la medida que el caso se prestaba a ello. Debemos recordar que estamos ante una denuncia por la realización de actos de comunicación pública en hoteles, es decir, en locales en los cuales es necesario abonar una tarifa para poder acceder a una habitación, hospedarse en ella y gozar de los servicios adicionales incluidos en dicha tarifa (servicio brindado), dentro de los cuales se encuentran servicios como televisión, acceso a internet; entre otros, servicios de entretenimiento para el huésped.
En otras palabras, sin perjuicio que consideramos que el inciso a) del artículo 41 de la Ley de Derecho sobre el Derecho de Autor es bastante claro en su contenido, y ha sido interpretado literalmente en el precedente de observancia obligatoria bajo comentario; si la Sala consideró pertinente uniformizar la interpretación de la referida excepción al derecho de autor, debió -cuando menos, conceptualmente- abarcar dos elementos de la misma, incluyendo principalmente en su análisis lo referido al interés económico, pues estamos ante un caso que poseía todos los elementos para realizarlo. En efecto, es claro que el requisito referido a que no exista una propagación al exterior no se configura y el caso bajo comentario no se presta para realizar mayores comentarios al respecto; sin embargo, ello no ocurre en relación al requisito referido al interés económico, sino que -por el contrario- existen los elementos suficientes para analizar este aspecto.
Sobre el particular, es preciso señalar que la Comisión de Derecho de Autor -ya en el pasado- se ha referido a la ausencia del requisito correspondiente al interés económico en un procedimiento que, al igual que el presente, involucraba actos de comunicación pública en un hotel. En efecto, a través de la Resolución No. 0371-2019/CDA de fecha 23 de mayo de 2019, la referida Comisión señaló lo siguiente:
“En atención a lo antes expuesto, para poder aplicar la referida excepción del ámbito doméstico se debe cumplir con los tres elementos antes señalados: (i) el ámbito doméstico; (ii) la ausencia de interés económico; y (iii) la privacidad de la comunicación. La inconcurrencia de alguno de ellos determinará la imposibilidad de aplicar la misma.
La habitación de un hospedaje u hotel no constituye un ámbito doméstico, asimismo, carece del elemento referido a la ausencia del interés económico, directo o indirecto, por lo que la comunicación que se realice en la misma sí constituye un acto de comunicación pública en los términos que la Ley dispone un pago por remuneración a favor de los artistas intérpretes y ejecutantes”.
Asimismo, en la referida Resolución, la Comisión consideró pertinente citar la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de fecha 15 de marzo de 2012 correspondiente al Asunto C-162/10, en la cual, se analizó un caso de comunicación pública de fonograma en hoteles, En tal sentido, dicha sentencia señaló lo siguiente:
“En efecto, la intervención del establecimiento hotelero para dar acceso a sus clientes a la obra radiodifundida es una prestación de servicios suplementaria que influye en la categoría del hotel y, por tanto, en el precio de las habitaciones (véase, en este sentido, la sentencia SGAE, antes citada, apartado 44). Además, puede atraer clientes interesados en ese servicio suplementario (véase, por analogía, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C-403/08 y C-429/08, Rec. p. I-9083, apartado 205).
De ello se deduce que, en un asunto como el del procedimiento principal, la radiodifusión de fonogramas por un establecimiento hotelero reviste carácter lucrativo.[11]”
Tal como se puede apreciar, el aspecto referido al interés económico resulta un elemento importante para determinar que no se configura la excepción prevista en el artículo 41, inciso a) de la Ley sobre el Derecho de Autor, y mucho más aun tratándose de un caso que involucra hoteles. Este análisis no fue realizado por la Sala, aun cuando debió hacerlo – cuando menos – de manera conceptual, pues, se trata de un precedente de observancia obligatoria que amerita un análisis detallado.
En conclusión, si bien se han sentado bases importantes en relación a lo que se debe entender como ámbito doméstico a efectos de aplicar la excepción prevista en el inciso a) del artículo 41 de la Ley sobre Derecho de Autor, aún quedan aspectos pendientes por analizar y sobre los cuales la Sala, como máxima autoridad administrativa en Propiedad Intelectual, debería fijar criterios uniformes y, sobre todo, completos.
*Sobre la autora: Asociada al Estudio Rodrigo, Elías y Medrano Abogados. Especialista en marcas, patentes, derechos de autor, protección al consumidor, competencia desleal y life sciences.
**Sobre la autora: Asociada del Estudio Echecopar, asociado Baker & McKenzie International. Abogada con formación y experiencia en la conducción de mecanismos de solución de controversias en el ámbito de propiedad intelectual para empresas nacionales y multinacionales de diferentes sectores del mercado
Imagen obtenida de https://bit.ly/2TvkVB1
[1] Artículo 41.- Las obras del ingenio protegidas por la presente ley podrán ser comunicadas lícitamente, sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración alguna, en los casos siguientes:
- Cuando se realicen en un ámbito exclusivamente doméstico, siempre que no exista un interés económico, directo o indirecto y que la comunicación no fuere deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio.
[2] UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS – UNIMPRO es una sociedad de gestión colectiva que representa a los titulares de fonogramas. Extraído de: http://www.unimpro.org/sitio/institucional/quienes_somos/
[3] Página 5 de la Resolución No. 0023-2021/TPI-INDECOPI.
[4] Fonograma: Los sonidos de una ejecución o de otros sonidos, o de representaciones digitales de los mismos, fijados por primera vez, en forma exclusivamente sonora. Las grabaciones gramofónicas, magnetofónicas y digitales son copias de fonogramas”
[5] Resolución No. 004-2019/CDA-INDECOPI de fecha 10 de enero de 2019.
[6] ANTEQUERA, Ricardo y FERREYROS, Marysol. El nuevo Derecho de Autor en el Perú; Perú Reporting; Lima; 1996. Primera edición, p. 156.
[7] Artículo 2.- (…) Ámbito doméstico: Marco de las reuniones familiares. realizadas en la casa habitación que sirve como sede natural del hogar.
[8] Por ejemplo, véase: Procesos Nos. 44-IP-2020, 378-IP-2019 y 80-IP-2020
[9] Por ejemplo, véase: Resoluciones Nos. 0371-2019/CDA y 0156-2019/CDA
[10] Por ejemplo, véase la Resolución No. 3204-2013/TPI.
[11]Fuente:https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=habitaciones%2Bde%2Bhotel&docid=120461&pageIndex
