Artículo escrito por Julio Huayta Quispe*
1. Introducción
El asunto de la determinación judicial de la pena siempre ha sido problemático en la legislación jurídico penal peruana. Dichos problemas se han incrementado a partir de una serie de deficientes regulaciones en la parte general del Código Penal que no se condicen con una política criminal sana y con una adecuada técnica legislativa.
De hecho, desde la criticadas incorporaciones de algunas circunstancias cualificadas agravadas, tales como la reincidencia y la habitualidad, se ha puesto en entre dicho la viabilidad aplicativa de estas circunstancias partiendo de la premisa cierta y necesaria de que en nuestra legislación no existe su correlato atenuatorio, esto es, circunstancias privilegiadas atenuadas, y es que a partir de su no existencia, resulta necesario plantearnos si resulta válido la posibilidad de incrementar una pena abstracta por encima del máximo legal fijado sin tener, como correlato inmediato y potencial, la posibilidad de su disminución por debajo del mínimo legal.
2. De la naturaleza de las circunstancias cualificadas y privilegiadas
Tanto las circunstancias cualificadas agravadas como las circunstancias privilegiadas atenuadas generan como consecuencia la modificación del marco penal abstracto, ya sea por encima del máximo legal o por debajo del mínimo de la pena conminada. Así, la particularidad de estas circunstancias, a diferencia de las circunstancias comunes o genéricas y específicas o especiales, es que su eficacia incide inmediatamente sobre la pena tipo.
La naturaleza de estas circunstancias es la de reflejar un mayor o menor grado de desvalor de la acción realizada por el agente del delito. La mayor o menor represión se justificaría por el grado de lesividad del autor al bien jurídico inmediatamente protegido o a otros intereses esenciales que el legislador penal ha considerado pertinente dotarlos de una mayor protección.
En la legislación penal peruana existen variopintas agravantes cualificadas, solo cinco se encuentran reguladas en la parte general del Código Penal, a saber: por la condición del sujeto activo (46-A), la reincidencia (46-B), la habitualidad (46-C), el uso de menores en la comisión de delitos (46-D) y el abuso de parentesco (46-E). No obstante, también hay circunstancias cualificadas reguladas en leyes especiales, tales como la Ley contra el Crimen Organizado y la Ley de Delitos Informáticos, que en sus artículos 22° y 11°, respectivamente, contemplan las circunstancias agravantes que generan un incremento por encima del máximo legal.
Pese a existir circunstancias cualificadas, nuestra legislación no contempla -por el momento, circunstancias privilegiadas. Sin embargo, en el artículo 47° del Anteproyecto del Código Penal 2008-2010 se propuso regular la circunstancia privilegiada de la mínima afectación del bien jurídico protegido, la misma que hubiese generado como consecuencia la creación de nuevo mínimo legal hasta en una mitad por debajo del mínimo originalmente fijado para el delito (Prado Saldarriaga, 2015).
No obstante lo anterior, un sector de la doctrina considera que sí existen circunstancias privilegiadas. Así, García Cavero (2019) estima que las causales de disminución de la punibilidad o eximentes imperfectas, así como las bonificaciones procesales, son circunstancias atenuantes privilegiadas. Personalmente, discrepamos de dicha estimación, pues hay que precisar que cuando se alude a “causales” nos estamos ubicando en un subsistema penal totalmente distinto a cuando abordamos las “circunstancias”.
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado la diferencia entre causales y circunstancias. Mientras las primeras son “intrínsecas al delito e integran su estructura desde su presencia plural (concurso de delitos), la exclusión de sus componentes (tipicidad, antijuricidad o culpabilidad), el grado imperfecto de su realización (tentativa) y el menor nivel de intervención punible (complicidad secundaria)”, las circunstancias son “externas o accesorias al ilícito y de su presencia no depende la existencia de este. En la mayoría de los casos su fundamento radica en motivos de política-criminal” (Recurso de Nulidad 1434-2019 Lima Norte, fundamento 13).
Por tanto, con las causales nos ubicamos en el subsistema de la “Teoría de la Imputación Penal” y con las circunstancias estamos frente al subsistema de las “Consecuencias Jurídicas del Delito”. En cada subsistema la operatividad y sentido son distintos, de manera tal que no puede considerarse como una “circunstancia” a una “causal”, pese a que sus efectos pueden ser similares, pues su sustrato dogmático y razón de ser son disímiles.
3. Las agravantes cualificadas y su correlato a partir de la vigencia de la Ley N° 30076
La Ley N° 30076, del 19 de agosto de 2013, impuso una auténtica reforma para la determinación judicial de la pena prevista en el Código Penal nacional. Se incorporaron una serie de artículos que tenían como objetivo mejorar y viabilizar la toma de decisiones punitivas por parte del juez a efectos de que se compatibilicen con el principio de legalidad y de pena justa (Prado Saldarriaga, 2015). Si bien dicha Ley trajo consigo sendas modificaciones e incorporaciones, consideramos importante referirnos tan solo a las que nos interesa, esto es, la incorporación del artículo 45-A.
Dicho artículo previó un procedimiento operativo para que el juez cuente con una herramienta esquemática para determinar la pena que auténticamente le corresponde al autor o partícipe de un delito. El artículo 45-A, denominado “Individualización de la pena”, contiene, en primer término, una precisión necesaria, esto es, “toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. Con ello se hacía énfasis en el deber de motivación de las resoluciones judiciales, asunto sobre el que existía un grave defecto por ese entonces y que a la fecha aún se sigue observando.
El procedimiento instaurado consistía en dos pasos. Primero, la identificación de la pena de acuerdo a lo previsto por el legislador para el tipo penal en específico. Segundo, a dicha pena abstracta se la debe dividir en tres partes (sistema de tercios). A partir de allí, el artículo 45-A dispone las reglas ante el supuesto de concurrencia de circunstancias genéricas, de agravación o de atenuación, así como el supuesto de concurrencia de circunstancias cualificadas o privilegiadas.
En cuanto a las reglas para el caso de las circunstancias cualificadas o privilegiadas -lo que nos interesa-, se indicó que, si solo concurren circunstancias de atenuación, la pena se determina por debajo del tercio inferior. De concurrir solo circunstancias agravantes, la pena se determina por encima del tercio superior. Y, en caso se presenten ambos tipos de circunstancias, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena conminada fijada para el delito.
Ahora bien, lo paradójico es que se prevea la aplicación de un sistema de tercios y, particularmente, se establezca un supuesto de determinación de la pena ante la concurrencia de circunstancias cualificadas agravadas y privilegiadas atenuadas, aun cuando estas últimas son inexistentes en nuestra legislación. Parecería una broma de mal gusto prever la posibilidad de aplicar circunstancias de agravación y atenuación cuando en la realidad estas últimas no se pueden encontrar en ningún lugar de la parte general del Código Penal, ni siquiera en leyes especiales. Pues bien, dado dicho escollo, habrá que encontrar una interpretación de las leyes penales acorde con el principio de favorabilidad penal.
4. La incompatibilidad de aplicar un sistema de tercios ante la presencia de circunstancias cualificadas agravadas
Así como no se aplica el sistema de tercios para las circunstancias específicas o especiales, tampoco se debería aplicar para las circunstancias cualificadas agravadas y ello obedece a una razón evidente que ya fue precisada antes, esto es, la inexistencia de circunstancia privilegiadas atenuadas.
En el caso de las circunstancias específicas, la Corte Suprema en reiterados fallos, tales como el Recurso de Nulidad N° 393-2018/Sullana y el Recurso de Nulidad N° 1960-2019/Lima Sur, ha establecido que el sistema de tercios no se aplica al presentarse estas circunstancias, pues estas solo deben tomarse en cuenta para determinar de forma proporcional el marco punitivo. Y ello obedece a que existen muy pocas circunstancias específicas de atenuación y es aún menor la cantidad de delitos en donde se presentan supuestos agravantes y atenuantes específicos de manera concurrente. Así, ante la inexistencia de un baremo atenuatorio cuantitativamente similar al de las agravantes resultaría confuso determinar un tercio en específico, pues para el reconocimiento de un sistema de tercios es una exigencia contar tanto con la posibilidad de agravar la pena como con la posibilidad de atenuarla.
Si se aplica un sistema de tercios cuando existen solo circunstancias agravantes y no atenuantes, sería difícil -casi imposible- que las penas en algún momento sean fijadas dentro del tercio inferior o, siquiera, en el medio inferior, ya que en la práctica solo se estaría legitimando la posibilidad de una punición sumamente elevada. En suma, estaríamos ante un tratamiento ilegítimo por parte del Estado al solo considerar aquellas circunstancias que exacerban su poder punitivo y agravan las sanciones penales, creando así un espacio simbólico para calmar la sensación de inseguridad a costas del individuo condenado. Esta forma de actuar refleja no solo la imposición de una pena que auténticamente no corresponde, sino que demuestra la aplicación (defectuosa) de criterios preventivos especiales, que no buscan más que neutralizar al individuo imponiendo penas sumamente elevadas.
A guisa de ejemplo, si un individuo comete el delito de robo -sancionado con una pena básica no menor de tres ni mayor de ocho años-, siendo este sujeto reincidente, el juez aumentaría la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el delito, es decir, el nuevo marco penal abstracto sería no menor a ocho ni mayor a diez años y seis meses. Si en el caso en concreto concurriera una circunstancia atenuante privilegiada, la pena se determinaría dentro de la pena básica, esto es, no menor de tres ni mayor de ocho años, lo cual potencialmente sería más favorable al sujeto. Sin embargo, al no existir circunstancias atenuantes privilegiadas, siempre la pena se fijaría por encima del máximo fijado para el delito y nunca por debajo del tercio inferior ni dentro de los límites de la pena básica, como fantasmagóricamente el artículo 45-A intenta hacernos creer.
Por tanto, al menos mientras no exista circunstancias atenuantes privilegiadas es incompatible la aplicación de un sistema de tercios como la regulada en el artículo 45-A del Código Penal. En ese orden de ideas, para la existencia de un sistema penal justo y equitativo es necesario que exista tanto la posibilidad de agravar la pena como de atenuarla, ¿o es que solo se tiene que regular circunstancias perjudiciales para el agente comisor del delito a efectos de generar una mayor represión penal, desvirtuándose de esa manera la pena justa?
5. Conclusiones
Las circunstancias cualificadas agravadas y las circunstancias privilegiadas atenuadas son aquellos factores de hecho o sujeto que pueden concurrir o no en el caso en concreto, siendo así independientes y externos al delito. De manera tal que su consecuencia jurídica, esto es, el incremento o reducción de la pena por encima o por debajo del máximo o mínimo fijado para el delito, se debe a la necesidad de una mayor o menor represión penal en razón del grado de desvalor de la expectativa normativa defraudada por el agente. En la legislación nacional, solo existen circunstancias cualificadas agravadas y no su correlato inmediato, es decir, circunstancias privilegiadas atenuadas. Ante dicha carencia, no resulta posible la aplicación de un sistema de tercios, pues para la concreción de dicho sistema se hace necesario la presencia de circunstancias agravantes y atenuantes, tal como sucede en el caso de las circunstancia genéricas del artículo 46° del Código Penal.
(*) Sobre el autor: Estudiante de cuarto año de Derecho en la Universidad de San Martín de Porres y miembro del Centro de Estudios en Derecho Penal por la misma casa de estudio.
Imagen obtenida de: http://bit.ly/3l5tWKm
Referencias
Libros
García Cavero, P. (2019). Derecho Penal. Parte General. Ideas.
Prado Saldarriaga, V. (2015). La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076. En Determinación judicial de la pena (1ra edición, pp. 15-74). Instituto Pacífico.
Resoluciones judiciales
Corte Suprema de Justicia (2018, 24 de julio). Recurso de Nulidad N° 393-2018/Sullana
Corte Suprema de Justicia (2020, 20 de enero). Recurso de Nulidad N° 1434-2019 Lima Norte.
Corte Suprema de Justicia (2020, 02 de marzo). Recurso de Nulidad N° 1960-2019/Lima Sur
Leyes
Congreso de la República del Perú (2013, 19 de agosto). Ley N° 30076 – Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y Crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana.
