Artículo escrito por Giampieer Alarcón Paucar*
1. Cuestiones preliminares
No cabe duda que el arbitraje es una criatura jurídica vestida con atuendos que disimulan su compleja estructura. Dinámicamente, el fenómeno arbitral exige una renovación constante de ideas que van determinando su presente y futuro.
A diferencia de lo que algunos puedan creer, en el arbitraje no sólo participan árbitros, partes, abogados y testigos; la praxis moderna ha demostrado que, en cada vez más casos, aquellos sujetos inicialmente desvinculados pueden impactar la maciza naturaleza del procedimiento, incitando a la producción de sesgos, valoraciones, ambigüedades y otras tantas perspectivas a formar previa resolución de una controversia.
Durante del trámite del arbitraje, los “extraños del juego” pueden ya no serlo si crean una ligazón con ambas o una de las partes del proceso que impida dejarlos fuera o enfocarlos como entidades ajenas a la materialidad de la disputa. Aunque, por supuesto, la regla dicta que el tercero seguirá siendo tercero, salvo contadas excepciones.
En el presente artículo, nos encargaremos de explicar la figura del Third Party Funding, su calibre dentro de un procedimiento arbitral y su consideración como tercero-parte del arbitraje que, salvo algunos relevantes aportes de la doctrina nacional, no encuentra espacio dentro de nuestra legislación.
2. Índole del financiamiento y las implicancias del servicio financiero
Siguiendo lo anterior, los Third Party Funding (siglas: TPF) – financiamiento por terceros-es un fenómeno jurídico centralizado en el otorgamiento de asistencia financiera a las partes de un arbitraje que se encuentran en dificultades económicas – también se dan casos donde el financiamiento está sustentado en estrategias para prorratear costos- para que estas puedan iniciar demandas bien fundadas[1] haciendo valer sus derechos resultante de sus relaciones privadas.
Desde el momento que se pacta el servicio mediante un contrato-no consideramos posible el acuerdo verbal-, previa revisión de las posibilidades de éxito del caso ofrecido, el tercero financiador (funder) adquiere un interés económico en el resultado final del arbitraje, lógico si consideramos que el fondeo no es una dádiva, sino una inversión o un mutuo, por lo que se espera un sentido de alerta sobre el manejo del proceso y el ofrecimiento de medios probatorios de los participantes, sin caer en la intromisión de labores de parte[2]; incluso, sin atentar contra la confidencialidad y privacidad del arbitraje, el financiador podría asistir a las audiencias arbitrales, presenciando el fundamentos de los alegatos de la parte que financia, aunque la doctrina mayoritaria prevé menester un acuerdo anticipado de las partes para acceder a esta petición o bien un dictamen del tribunal arbitral cuando se haya comprobado la existencia de un financiamiento, cuestión que debe ser divulgada oportunamente, no siendo posible rehusarse en base a estipulaciones de confidencialidad cuando se requiera la identidad del financiador y cualidades relativas[3].
En línea de lo anterior, aquel que brinda financiamiento para el litigio se hace con un cierto grado de control del caso, es decir, llega a participar en aspectos mínimos de la estrategia de la parte como el modo y tiempo del pago de honorarios arbitrales, recomendaciones sobre buffet de abogados para apoyar la defensa procesal, etc.; no obstante, las partes están obligadas a mantener la diligencia al estipular el rango de participación del financiador, ya que de lo contrario, podría caerse en la nefasta situación de crear un conflicto de interés.
3. Obligación de confidencialidad del financiador dentro del arbitraje
A pesar del tenor inicial del TPF como tercero, alguna opinión consideraría que se ven obligados a los requerimientos arbitrales; sin embargo, los mismos están sujetos a las reglas de confidencialidad que dispone nuestra Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071):
Artículo 43 Confidencialidad
- Salvo acuerdo distinto de las partes, estas, sus asesores legales y representantes y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otra persona que interviene en el arbitraje están obligados a mantener la confidencialidad de todos los laudos dictados en el curso del arbitraje, así como de las actuaciones arbitrales. Solo se exceptúa su revelación, cuando por exigencia legal, sea necesario hacer públicas las actuaciones para proteger o hacer cumplir un derecho o cuando tiene por fin ejecutar o recurrir cualquier laudo ante una autoridad judicial competente.
Podemos identificar que en la parte final de este precepto existe la posibilidad de considerar esta obligación de confidencialidad en 2 momentos, dependiendo de la participación de la presencia de un tercero financiador:
a) “Ex ante” del TPF. – Las partes del arbitraje deben mantener la privacidad del arbitraje, evitando que un tercero acceda a la información del conflicto, o sea, la identidad de las partes, la discusión material, la cuantía y demás cuestiones de reserva[4]. En este punto, si una parte accede a un financiamiento, debe brindarle al financiador la información pertinente para evaluar las condiciones de la controversia y si es viable que se resuelva a favor de la posición financia En este caso, en lugar de decir que se ha contravenido la confidencialidad, decimos que se encuadra dentro de la salvedad dispuesta por el artículo 43° cuando se buscan los medios para cumplir un derecho.
Esta singularidad se enfoca en la protección de la tutela efectiva que tienen los sujetos para buscar justicia, ya que, no resulta novedoso mencionar que el ejercicio de justicia es caro, y el arbitraje no es la excepción, por lo tanto, los TPF coadyuvan a este trámite al equiparar las posibilidades de los particulares insolventes que ya no se verían afectados por la escasez económica. No obstante, es mejor que los abogados de la parte financiada consideren la rigidez de las leyes aplicables al arbitraje[5].
b) “Ex post” al TPF. – Una vez que el tribunal arbitral posea la visión completa del procedimiento, considerando al financiador, tendría la potestad de obligar al financiador a respetar el acuerdo de confidencialidad del arbitraje que puede estipularse desde la celebración del convenio arbitral o en el acta de misión.
Se entiende que el arbitraje sólo ejerce autoridades sobre aquellas personas que celebraron el acuerdo de arbitraje o las partes no signatarias, una vez definida su calidad de tal luego de analizar su injerencia en el contrato que contiene el convenio arbitral; sin embargo, los terceros financiadores están relacionados con la disputa, no en el aspecto material, pero si en el procedimental, por lo tanto, se debe vigilar las conductas de estos que podrían quebrantar el deber de confidencialidad[6].
En suma, la naturaleza polémica del TPF consiente el asumir de posturas divergentes sobre su ligazón con las obligaciones del proceso, aun con esto en mente, resulta idóneo imponer el respeto a la confidencialidad a todos los participantes, sean partes o terceros, para evitar una dilatación innecesaria al arbitraje por un supuesto de quebranto al debido proceso.
4. ¿Podría un tercero financiador convertirse en parte del arbitraje?
Como lo hemos venido mencionado, el TPF es una figura rara que siendo tercero se obliga a honrar deberes del arbitraje, siendo un estratega del caso originado por el interés y control que le proporciona el servicio financiero que presta; pero, esto ¿es suficiente para atraerlo al arbitraje como una parte y que responda por las obligaciones de un contrato que no celebro ni ejecutó? A prima facie, creemos que no.
A gran escala, es observable que el funder no puede asimilarse a un no signatario del convenio arbitral, porque estos últimos necesariamente debe participar en una de las etapas del contrato donde se incluyó la cláusula de arbitraje, y el financiador aparece una vez iniciado el arbitraje. La doctrina predominante mantiene esta tendencia, manifestando que “[si bien] el tercero financiador obtiene un cierto grado de interés financiero en el resultado del caso, así como un cierto grado de control sobre el reclamo o la defensa, ninguno de los cuales, sin embargo, puede equipararse con el consentimiento para arbitrar”[7].
Un argumento que podríamos trazar para oponernos a lo expuesto estaría referido a la cesión total de los derechos sobre la demanda realizado entre la parte y el financiador, o también en la circunstancia que se entregue el absoluto dominio sobre el reclamo, aunque consideramos que en la práctica esto sería demasiado excepcional. Aunado a esto, de darse la transferencia del caso, nos resulta complicado asignar una calidad uniforme al funder, ya que, desde su sola aparición en el arbitraje, este tendría la naturaleza de cesionario-parte y no de tercero, alterando su naturaleza.
Las reglas de la International Bar Association (IBA) sobre conflictos de interés presentan un precepto que alude a la cuestión mencionada en el anterior punto:
Nota explicativa a la norma general 6
(…)
(b) Cuando una parte en arbitraje internacional es una persona jurídica, otras personas físicas o jurídicas pueden tener una relación de control sobre dicha entidad, o un interés económico directo en, o una obligación de indemnizar a una parte por el laudo que se vaya a emitir en el arbitraje. Cada situación debe evaluarse individualmente, y la Norma General 6(b)[8] clarifica que puede considerarse que esas personas jurídicas e individuos son efectivamente dicha parte. Los terceros financiadores y las aseguradoras en relación a la disputa pueden tener un interés económico directo en el laudo, y por tanto pueden considerarse como equivalentes a la parte. A estos efectos, los términos ‘tercero financiador’ y ‘aseguradora’ se refieren a cualquier persona o entidad que contribuya con fondos, u otro tipo de apoyo material, al desarrollo del proceso en interés de la demanda o defensa del caso y que tenga un interés económico directo en, o un deber de indemnizar a una parte por, el laudo que se vaya a emitir en el arbitraje.
La citada norma asimila al tercero financiador a una parte para efectuar un deber de divulgación sobre las relaciones de los árbitros con figuras distintas a la parte que lo nombro; sin embargo, también alienta a que los árbitros consideren a bien la ampliación de esta semejanza a temas jurisdiccionales, empleando esta disposición de soft law (Derecho blando) para situaciones complementarias que desencadena el arbitraje.
En líneas generales, nuestra posición defiende la extremidad de considerar al financiador como una parte del arbitraje, sosteniéndola en tres pilares: (i) la naturaleza de tercero del financiador definida por la doctrina y jurisprudencia internacional, (ii) las circunstancias ampliamente complejas de considerar a un TPF como una parte no signataria sin haber participado en las razones materiales del contrato genera el arbitraje y (iii) porque sostener lo contrario sería como declarar que el funder se financia a sí mismo, afirmación que resulta ambiguo en todas sus líneas.
5. Conclusión
Hemos intentado presentar los asuntos más polémicos cuando se estudia a los Third Party Funding, aunque por la brevedad del espacio no pudimos abarcar todos los horizontes como deseábamos; sin embargo, resulta suficiente mencionar que nuestra legislación arbitral de vanguardia debe regular este fenómeno, a fin de seguir siendo un foro internacional donde se resuelvan complejas diferencias comerciales que colaboren con el desarrollo de esta vía alterna de justicia.
La utilidad del financiamiento por terceros es un signo positivo para las personas naturales o jurídicas que buscan resolver sus diferencias aun en contextos adversos, lo que sin duda colabora con la maximización de la tutela que corresponde a todos los particulares.
Si tendríamos que referirnos a esa figura en breves líneas, nos decantamos por sostener que sería un “ajeno al proceso que asume deberes del mismo”, aunque seguramente provoque la duda en el lector, pero serviría para implantar la dinámica del arbitraje que evoluciona adaptándose a las nuevas exigencias del mundo del derecho.
(*) Sobre el autor: Estudiante del IX ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal del taller “Grupo de Estudios Sociedades” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante del equipo de la UNMSM ganador del Moot México 2020 organizado por el Centro de Arbitraje de México. Practicante Preprofesional en el área legal del Colegio Tecnólogo Médico del Perú.
Imagen obtenida de: http://bit.ly/3cpLs7V
[1] Es importante mencionar que la instrumentalización del financiamiento por terceros, por otro lado, podría destinarse a aquellos procesos que no cuentan con el fundamento factico y jurídico suficiente para llevarse a cabo, constituyendo como una práctica “anti-ética” en el arbitraje.
[2] Los contratos de financiamiento mantienen la tendencia de contener clausulas con el fin de evitar la revelación de información comercial sensible sobre el sujeto financiador.
[3] “Las obligaciones de divulgación de las partes corresponden a una norma procesal generalmente reconocida (…) derivada de la obligación de las partes para cooperar de buena fe en el procedimiento, aunque no exista regla específica de revelar, lo cual facilitaría el conocimiento de un posible conflicto de interés”. (Smith, M (2017). “Chapter 2: Mechanics of Third-Party Funding Agreements: A Funder’s Perspective” en Third Party Funding in International Arbitration, pp. 34-38. Kluwer Law International)
[4] La privacidad y confidencialidad son asumidos como sinónimo, pero refieren a enfoques distintos. La privacidad del arbitraje alude a la no extensión de la información debatida a terceros y la censura de las audiencias; por otro lado, la confidencialidad defiende la no revelación de información relacionada al arbitraje.
[5] Bench, L & Shannon, V. (2017). “Consideraciones éticas para la financiación de terceros” en Financiación de terceros en el arbitraje internacional, pp. 43-74. Kluwer Law International.
[6] La extensión del deber de confidencialidad es aceptada por la mayoría de centros internacionales de arbitraje. Véase: “Perspectives on topical foreign direct investment issues by the Columbia Center on Sustainable Investment”, September of 2014, No-130-Kessedjian-FINAL.pdf (columbia.edu)
[7] Scherer, M. (2012). “Out in the open? Third-party funding in arbitration”, pp. 58
[8] Normal General 6(b)
(b) Si una de las partes fuere una persona jurídica, cualquier persona jurídica o física que tenga una relación de control sobre dicha persona jurídica, o que tenga un interés económico directo en, o deba indemnizar a una parte por, el laudo que se vaya a emitir en el arbitraje, podrá considerarse que ostenta la identidad de dicha parte.
