I. MARCO NORMATIVO

1. Constitución
2. Casación N° 136-2013/TACNA
3. Acuerdos Plenarios:

• Referidos a la tutela de derechos: AP N° 04-2010/CJ-116 y N° 02-2012/CJ-116.
• Referidos a la incautación como medida restrictiva: AP N° 05-2010/CJ-216.

4. Código Procesal Penal del 2004

• Título Preliminar: Artículos VI, VII y VIII
• Referidos a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos: Artículos 202, 203, inciso 1, 2, 3 y 4, 214 incisos 1 y 3, 211 inciso 3, 218 inciso 2, 233 y 241.
• Respecto a los derechos del imputado: artículo 71 literal e)
• Nulidad Procesal: artículos 149, 150, 151, 154

5. Ley de Enjuiciamiento Criminal de España: Artículo 550 y

6. Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 22

7. Sentencia del Tribunal Constitucional, STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005.

 II. CONTROVERSIA ACTUAL

1. INTRODUCCIÓN:

Aproximándonos al tema, vale decir que las medidas que se adoptan dentro un proceso penal responden siempre a dos variables en juego: a) la eficacia de las medidas, y b) el carácter garantista del sistema, que se refleja en la vigencia plena de los derechos fundamentales del imputado. (ARANA MORALES, 2014).

Como ya lo han dicho algunos autores, todo sistema procesal debe buscar un equilibrio entre el garantismo y la eficiencia (FERRAJOLI, 1995). En este sentido, es inevitable no dar respuesta al doble problema de la eficiencia y garantía (BINDER, 1999). En la búsqueda de la armonía de estas dos categorías se logrará tener un sistema que permita la realización de los fines del proceso sin dejar de lado los derechos fundamentales del imputado. Así, el presupuesto que debe cumplir toda medida, es que esta se realice de acuerdo a la voluntad de la ley, voluntad que no es otra que respetar los derechos fundamentales que goza una persona al ser sometida a un proceso que está en búsqueda de la verdad.

La importancia de esta temática radica en lograr establecer la razón de ser de las instituciones jurídicas comprometidas y precisar su importancia funcional, a fin de que la confirmatoria judicial no se convierta en una mera formalidad o un trámite burocrático a seguir, sino que esta sea empleada funcionalmente y de este modo se legitime como un instrumento útil para el logro de los fines del proceso penal (ARANA MORALES, 2014).

2. RESTRICCIÓN Y VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

       Como Asencio, nos cuestionarnos lo siguiente: ¿Es posible, la limitabilidad de derechos fundamentales con la finalidad de investigar la comisión de un hecho delictivo? ¿Existen derechos fundamentales que en sí mismos son susceptibles de calificarse como irrestringibles en cualquier caso? ¿Es siempre limitable en la misma medida todo derecho fundamental? (ASENCIO MELLADO, 2008).

Nuestro Tribunal Constitucional, sostiene que “ningún derecho es ilimitado”[1]. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene la capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección”

Carpio Marco menciona que, los derechos fundamentales, en cuanto elementos de un ordenamiento, están sujetos a límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros derechos de su misma clase, o con la finalidad de permitir la efectividad de otros bienes, principios o valores constitucionales (CARPIO MARCO, 2004).

Reconocer que los derechos fundamentales pueden ser limitados pero a la vez respetados, implica que la potestad del Estado para perseguir y sancionar los delitos tiene un radio de actuación y también de limitación. No es lo mismo restringir que vulnerar derechos fundamentales.

Una prueba de ello es que en el libro II, sección II, título III del Nuevo Código Procesal Penal, se regulan las medidas que restringen DD.FF. estas que sin implicar una vulneración al contenido esencial de los derechos del imputado, implican una restricción, que justifica el pronunciamiento autoritativo o confirmatorio de la medida por el Juez de la Investigación Preparatoria.

3. LA CONFIRMATORIA JUDICIAL

¿Qué es la confirmatoria judicial? la Real Academia Española establece que confirmación proviene del latín “confirmatio”, que significa acción y efecto de confirmar; en tanto que, confirmar significa corroborar la verdad, la certeza o el grado de probabilidad de algo, revalidar lo ya aprobado. La confirmatoria judicial es aquella validación posterior a una medida que proviene del juez de la investigación preparatoria.

Es una institución de carácter procesal que se ha regulado de manera innovadora en el artículo 203 inciso 3 del NCPP del 2004, referido a los preceptos generales del título III, sobre la búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Dicho precepto establece que cuando la Policía o el Ministerio Público con estrictos fines de averiguación, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora podrán realizar medidas que restrinjan derechos fundamentales de las personas, con la condición de que el Ministerio Público solicite inmediatamente la confirmación judicial.

Por otro lado, la doctrina y el Supremo Tribunal en la Casación Nº 136-2013/TACNA hacen referencia a la finalidad de la confirmatoria judicial como el aseguramiento las fuentes de prueba obtenidas por medidas que restringen derechos, que por razones de urgencia o peligro por la demora, no requerían previamente la resolución autoritativa del juez. (ARANA MORALES, 2014).

Consideramos que la finalidad de esta institución no es el aseguramiento probatorio, ya que para ello existen las medidas que están orientadas a la búsqueda de pruebas.  Por el contrario, sostenemos que la confirmatoria judicial cumple una función legitimante, es decir, envuelve, reviste y dota de validez a los actos de investigación del Ministerio Público que no tuvieron una autorización judicial previa.

La importancia de determinar la finalidad de la confirmatoria judicial radica en determinar cuáles serán los efectos de no contar con ella, precisamente en la responsabilidad para el fiscal, la procedencia de tutela de derechos, y la posibilidad de admitir o no la prueba. Incidencias que revisaremos más adelante.

3.1 Medidas que requieren confirmatoria judicial

Uno de los problemas en la presente temática es determinar cuándo y qué medidas requieren confirmatoria judicial; para ello nos remitimos a la normatividad que establece:

a. Que no sea necesaria autorización judicial previa.

b. Que haya urgencia y peligro en la demora en la realización de la medida.

c. Que la medida tenga como finalidad el esclarecimiento de la verdad.

Aunado a ello, después del pronunciamiento de la Corte Suprema con la emisión de la casación Nº 136-2013/TACNA, se establecieron nuevos presupuestos a considerar por el juez para confirmar la medida que en un primer momento no contó con la autorización, los cuales son:

d. El plazo en el que es presentado el requerimiento de la confirmatoria

e. La proporcionalidad de la medida

f. La existencia efectiva de elementos de convicción que acrediten la relación del investigado con un evento delictivo

g. La necesidad de la misma

Así, las medidas que restringen derechos reguladas en el NCPP que requieren confirmatoria judicial por cumplir con los presupuestos son: Allanamiento (artículo 214 incisos 1 y 3), Intervenciones corporales (artículo 211 inciso 3), Exhibición e incautación de bienes (artículo 218 inciso 2), Aseguramiento e incautación de documentos privados (artículo 233), La clausura, vigilancia de locales e inmovilización de bienes muebles (artículo 241). Pese a ello debe realizarse siempre un análisis a cada caso concreto para saber si hubo consentimiento o si se desvirtúa alguno de los presupuestos para que la confirmatoria judicial sea exigible.

III. ANÁLISIS NORMATIVO

1. INCIDENCIAS DE LA CONFIRMATORIA JUDICIAL. A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN Nº 136-2013/TACNA

El reciente pronunciamiento de la Corte Suprema respecto de la confirmatoria judicial se encarga de analizar principalmente tres situaciones: 1) La naturaleza de la responsabilidad que acarrea el no requerimiento de la confirmatoria, su requerimiento tardío y su denegatoria 2) La procedencia de una tutela de derechos y 3) La repercusión de la confirmatoria en la prueba.

1.1 Los hechos

Mediante resolución número uno de fecha 11 de marzo de 2011, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna, declaró fundado en parte el requerimiento de confirmatoria de incautación solicitado por el representante del Ministerio Público, respecto de 193 vehículos incautados por presunto ingreso ilegal al territorio nacional por la Empresa Autocraft Perú SRL.

Esta decisión fue impugnada por la empresa afectada con la medida; siendo que la Sala Penal de Apelaciones que resolvió los recursos declaró fundada la oposición al requerimiento de confirmatoria de incautación y desaprobó en su totalidad el acta de incautación de fecha 3 de febrero de 2011, por considerar que no existen indicios de criminalidad, al no haberse acreditado mínimamente que los bienes importados tengan naturaleza ilegal que justifique la medida de incautación.

Con posterioridad a la emisión de dicha resolución, la empresa afectada por la medida solicitó en más de una oportunidad al Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna, que se cursen oficios a la oficina de Aduanas de Tacna para que proceda conforme a la resolución de la Sala de Apelaciones que desaprobó la medida de incautación.

Posteriormente la resolución expedida por la Sala de Apelaciones, fue impugnada en vía de recurso de casación por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y, mediante Ejecutoria Suprema de fecha 23 de agosto del dos mil trece, se declaró bien concedido el recurso de casación y se dejó expedita para vista de la causa.

1.2 La responsabilidad por el defecto en la confirmatoria judicial.

El primer punto abordado por la casación N° 136-2013/TACNA se encarga de determinar que sucede en los casos donde el fiscal restringe un derecho con la finalidad de esclarecer los hechos, sin autorización judicial y se le deniega la confirmatoria judicial luego de realizada la medida.

En el caso, el fiscal si requirió la confirmatoria judicial de la medida de incautación, sin embargo el requerimiento se declaró  fundado en parte en primera instancia y posteriormente desaprobado totalmente. En este sentido, la casación estableció que cuando se declare improcedente la confirmatoria, o cuando no se la requiera al juez de la investigación preparatoria, el fiscal tendrá responsabilidad administrativa.

1.3 Tutela de derechos ¿Es procedente?

¿La denegatoria del requerimiento confirmatorio por el juez de la investigación preparatoria da lugar a una tutela de derechos?

En los hechos que fueron objeto del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, el abogado de Roomi Saqib y Syed Muneer Raza, solicitaron vía de tutela de derechos se disponga la devolución de los bienes incautados al haberse desaprobado la medida de incautación que recayó sobre ellos, alegando la afectación del derecho a la tutela procesal efectiva.

En este sentido, se programó audiencia de control de acusación en donde se declaró improcedente el pedido de tutela de derechos al considerarse que lo buscado por el solicitante era la ejecución de la resolución judicial que desaprobaba en su totalidad el requerimiento de confirmatoria de la incautación, derecho que no se encontraba comprendido entre los derechos protegidos por esta institución.

La Suprema Corte invocando a los Acuerdos Plenarios N° 04-2010-CJ-116 y N° 02-2012-CJ-116 declaró la improcedencia de una tutela de derechos en estos casos. El fundamento que inspiro tal decisión fue que este mecanismo procesal contiene un “sistema cerrado” de derechos protegidos, precisamente los que se encuentran recogidos en el artículo 71 del NCPP.

Sin embargo; desde nuestro punto de vista, la tutela de derechos debe proceder en razón a los siguientes fundamentos:

El primer fundamento que esgrimimos es de carácter literal. Para que proceda una tutela de derechos en los casos de denegatoria de la confirmatoria judicial y se restituyan los bienes en la incautación, es necesario remitirnos al literal e) del artículo 71 del NCPP, -artículo del sistema cerrado de derechos- en donde se precisa lo siguiente: “Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad del imputado, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley”.

Cuando media urgencia o peligro en la demora, la restricción de un derecho está permitida por ley, su autorización, por el contrario, ha sido desplazada a un momento posterior, en efecto, cuando se emita la confirmatoria judicial. Esto significa que la denegatoria, el requerimiento tardío o el no requerimiento de confirmatoria, acarrearía una restricción por parte del Ministerio Público no autorizada, subsumiéndose este supuesto en el literal e) de la presente norma.

El segundo fundamento es de carácter teleológico. Los Acuerdos Plenarios N° 04-2010-CJ-116 y N° 02-2012-CJ-116 invocados por la Corte Suprema establecen el sistema cerrado de derechos protegidos por la tutela de derechos, el fundamento de esto, radica en la imperiosa necesidad de no desnaturalizar este mecanismo procesal y que se le requiera desmesuradamente.

Si tenemos en cuenta cual es el fundamento del sistema cerrado, aun cuando exista una restricción podremos entender en qué casos procede una tutela de derechos, pese a que no se encuentra previsto taxativamente el derecho tutelado.

El tercer y último fundamento es de carácter sistemático. El artículo 71 en su inciso 4, establece que: “cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas, puede acudir vía tutela al juez de la investigación preparatoria”. Así podemos notar que varios pudieron ser los argumentos de peso que permitan la procedencia de la tutela. Pese a ello la Corte Suprema decide aun tener un criterio sesgado, que no necesariamente debe repercutir en los jueces de menor grado, ya que estos gracias al artículo 22 de la LOPJ, pueden apartarse de los pronunciamientos de la Corte Suprema siempre y cuando haya motivación suficiente.

1.4 ¿Qué sucede con la prueba?

Existen dos posiciones en doctrina, la primera considera que la prueba obtenida de una medida restrictiva que no cuenta con la confirmatoria judicial configura un supuesto de prueba prohibida ya que se estaría atentando contra el contenido esencial de un derecho fundamental y que debería por lo tanto excluirse y no valorarse. La segunda postura, por el contrario, considera que no existe una efectiva vulneración a los derechos fundamentales, y que no debería excluirse la prueba obtenida.

La Corte Suprema no se ha pronunciado con respecto al tema de la validez de la prueba, sino que el tratamiento está orientado a si es posible o no la nulidad de la medida restrictiva, citando lo siguiente: “en ningún caso la falta de confirmatoria judicial acarreará la nulidad de la materialización de la medida”.

Cabe cuestionarnos entonces ¿qué sucede con las fuentes de prueba? ¿serán nulas también? Es así como lo señala la doctrina y legislación española; no obstante, nuestro ordenamiento Procesal Penal en los artículos 149 y 150 literal d) del NCPP que hacen referencia a la nulidad absoluta y relativa de los actos procesales, no podrán aplicarse a los supuestos de ausencia de confirmatoria judicial, debido a la exigencia de que la ley taxativamente prevea estas situaciones como causal de nulidad.

Al no existir regulación para dirimir la situación de la prueba que es consecuencia de una medida que se le denegó la confirmatoria judicial, consideramos que estos supuestos configuran prueba irregular. Ya que al no cumplirse con los procedimientos que establece la ley para realizar un determinado acto procesal, este tendría un defecto procedimental y su validez estaría en tela de juicio.

IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN

La propuesta de solución está en función a determinar cuáles serán los mecanismos procesales que desplieguen efectos jurídicos directos a la inobservancia de la confirmatoria judicial, pues al existir un vacío en nuestra normatividad esta es una necesidad de suma urgencia.

En primer lugar, planteamos la posibilidad de una modificatoria en calidad de lege ferenda del artículo 150 del NCPP, referido a la nulidad absoluta, posibilitando así que se recojan los supuestos de inobservancia del pronunciamiento confirmatorio.

En segundo lugar, planteamos la posibilidad de sancionar la inobservancia de la confirmatoria mediante vía tutela de derechos, consideramos a este mecanismo procesal como una segunda opción, en razón al Acuerdo Plenario 2-2012/CJ-116, que estableció su carácter residual, es decir, mientras existan otros medios para poder proteger los derechos fundamentales deberán utilizarse estos. La viabilidad de una tutela de derechos surge de una interpretación extensiva del artículo 71 del NCPP en concordancia con el artículo VII inciso 3 del título preliminar del NCPP y los tres fundamentos esgrimidos supra.

En tercer lugar, con respecto a la prueba obtenida sin observar los procedimientos preestablecidos legalmente como la confirmatoria judicial, no deberá excluirse y por lo tanto valorarse en los  siguientes supuestos:

• Que la prueba no sea la base de otros efectos o actos consecutivos que dependan de la prueba.
• Que la prueba sea estrictamente necesaria para el esclarecimiento de los hechos.
• Que no existan otros medios probatorios obtenidos legítimamente.

V. BIBLIOGRAFÍA

ARANA MORALES, W. (2014). MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL. Lima: Gaceta Penal y Procesal Penal.

ARBULÚ MARTINEZ, Victor. (2012). La Búsqueda de Pruebas y la Restricción de Derechos en el NCPP. En La Prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Gaceta Penal y Procesal Penal.

ASENCIO MELLADO, J. M. (2008). La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal. Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales.

BINDER, A. (1999). Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires: Ad-Hoc.

CARPIO MARCO, E. (2004). La Interpretación de los derechos fundamentales. Lima: Palestra.

FERRAJOLI, L. (1995). DERECHO Y RAZÓN, Teoría del Garantismo Penal. Madrid: TROTTA.

GIMENO SENDRA, V. (2012). Derecho Procesal Penal. Civitas Ediciones.

JELLINEK. (1912). Sistema dei diritti pubblici subiettivi. Milán.

SÁNCHEZ VELARDE, P. (2009). EL NUEVO PROCESO PENAL. Lima: IDEMSA.

[1] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0019-2005-PI/TC de 21 de Julio del 2005.