El pasado 21 de octubre se publicaron dos proyectos de directivas[1] que reflejan la voluntad política del INDECOPI de complementar la regulación del Arbitraje de Consumo. Es más, el propio presidente del INDECOPI ha anunciado que dicha entidad financiará la primera Junta Arbitral (órgano encargado de la administración del proceso arbitral).
Uno de los aspectos más publicitado del Arbitraje de Consumo ha sido su gratuidad: los procesos podrán ser iniciados y desarrollarse sin suponer un costo para los consumidores. Ello parece loable y hasta deseable pero esconde un costo que podría comprometer la sostenibilidad del sistema.
Todo tiene un costo, incluso lo que parece gratis. Lo que sucede es que nuestra percepción de lo gratuito es sesgada.
Como sostiene Dan Ariely, al evaluar un producto gratuito tendemos a focalizar nuestra atención en sus beneficios dejando de lado sus costos. Ello explica por qué un millonario es capaz de hacer una larga cola para obtener una muestra gratis o por qué comemos más en los coffee breaks.
Los funcionarios del Estado, como seres humanos, también son presas de este error cognitivo. Al proponer reformas, se ven atraídos por propuestas populistas sin reparar en el costo de lo gratuito. En específico, hemos identificado tres factores en la regulación del Arbitraje de Consumo que han sido descuidados por el legislador y que comprometen la sostenibilidad del sistema. Veamos.
Como cualquier servicio, la calidad del arbitraje depende en gran medida de sus productores. Así, el sistema arbitral será tan bueno como lo sean los árbitros encargados de tomar las decisiones. Y para tener buenos árbitros debe existir financiamiento suficiente para pagar sus honorarios.
De acuerdo al Reglamento, las entidades estatales serían las encargadas de financiar el sistema. Entonces, estas deberán pagar los honorarios de los árbitros. En este escenario, la calidad de los tomadores de decisiones dependerá del tamaño de la partida presupuestal que las municipalidades y gobiernos regionales les destinen. Ello parece preocupante.
Sumado a lo anterior, la entidad estatal será encargada de conformar la lista de árbitros elegibles. Ello podría significar que en un futuro cercano los Roberto Torres de las municipalidades y gobiernos regionales sean los encargados de escoger quiénes serán los árbitros.
En tercer lugar, el Reglamento contiene una regulación taxativa de las causales de recusación y no contempla la obligación de los árbitros de revelar posibles conflictos de intereses. Ello genera dudas sobre la imparcialidad de los árbitros.
En suma, el Reglamento podría fomentar que los árbitros no estén lo suficientemente calificados ni ostenten la imparcialidad deseada. Así pues, parecería que el legislador se habría dejado seducir por la gratuidad del sistema sin reparar en el costo que esta podría tener para el servicio que pretende brindar.
Todo parece indicar que los costos mencionados generarían serias dudas en las empresas, cuya respuesta natural sería no adherirse al sistema. Y sin consentimiento no existe arbitraje. De esta manera, la gratuidad propuesta termina mordiéndose la cola y atentando contra la propia existencia del arbitraje.
En nuestra opinión, los problemas mencionados pueden ser solucionados si se presta más atención al régimen arbitral general y a experiencias comparadas. Específicamente:
- Existen otros mecanismos de resolución de conflictos gratuitos como la Defensoría del Asegurado y la Defensoría del Cliente Financiero. Ambos se valen del financiamiento de APESEG y ASBANC, respectivamente. Fomentar el financiamiento de una asociación de proveedores de telecomunicaciones, servicios médicos y demás mercados permitiría contar con mejores árbitros y mejores decisiones.
- No existen razones técnicas que sustenten por qué las municipalidades y gobiernos regionales deberían conformar las listas de árbitros. Esto parecería más bien una tarea que podría ser asumida por el INDECOPI. Es esperable que dicha entidad elija árbitros más calificados que los órganos de gobierno.
- Siendo el caso que el Decreto Legislativo 1071 – Ley de Arbitraje resulta de aplicación supletoria al Reglamento de Arbitraje de Consumo, habría sido aconsejable que este último simplemente se refiera a lo indicado en aquel. Lo anterior podría ser corregido a bajo costo mediante una directiva del INDECOPI que establezca los lineamientos que deberían seguir los reglamentos de ética de las distintas Juntas Arbitrales. En esta se debería regular la utilización de formatos de declaración de independencia e imparcialidad, la obligación permanente de revelación de posibles conflictos de intereses y la facultad de dispensa de las partes.
En abstracto, la idea de un sistema arbitral gratuito parece atractiva pero dificulta analizar los costos que impone. Dichos costos deberán ser asumidos y reparados por el INDECOPI en el desarrollo del Plan Piloto a partir del próximo año; y es que, en este caso, sí es aconsejable mirarle el diente al caballo regalado.
[1] Las Resoluciones 161-2014-INDECOPI/COD y Nº 162-2014-INDECOPI/COD regulan el procedimiento para nominación de árbitros y adhesión de proveedores al Sistema de Arbitraje de Consumo, respectivamente.
