Escrito por David Aníbal Ortiz Gaspar (*)
A modo de introducción
La administración pública con el fin de satisfacer las necesidades básicas de una población, tales como: educación, salud, vivienda, vías de comunicación, entre otros, suscribe una cantidad considerable de contratos públicos. Por señalar un ejemplo, para la construcción de vías de comunicación terrestre, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), suscribirá diversos contratos públicos con empresas dedicadas al rubro de la construcción de obras viales. Tales contratos deberán contener de manera obligatoria una cláusula de solución de controversias, en donde se estipule los mecanismos de resolución de controversias, entre ellos, el trato directo, la conciliación, la Junta de Resolución de Disputas (JRD), el arbitraje, etc.
El Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 45° establece que cualquier controversia que surja en la etapa de ejecución contractual se resolverán mediante conciliación o arbitraje. Asimismo, indica que las partes podrán acudir a la JRD, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones.
Debemos destacar que, de los diferentes mecanismos alternativos de resolución de controversias, el arbitraje es el más utilizado, por diversas razones, tales como por la celeridad del procedimiento y la especialidad de los árbitros. Incluso, un gran número de las decisiones de las JRD terminan en arbitraje.
El convenio arbitral en los contratos públicos
Puede decirse que el convenio arbitral es la piedra angular del arbitraje. Al respecto, el profesor Bernardo M. Cremades (1988) señala que el convenio arbitral es la carta magna del arbitraje. El numeral 1 del artículo 13° del Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje, define al convenio arbitral como “(…) El acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”.
Lo anterior colisiona con el convenio arbitral de los contratos públicos, dado que, la fuente que genera el arbitraje -en estricto- no se encuentra en el acuerdo de las partes, sino en la ley.
Por esta razón, algunos autores hablan de “arbitraje obligatorio”. Al respecto, Kundmüller Caminiti (1999, p. 217) señala que: “La obligatoriedad en mención puede estar debidamente justificada por una serie de circunstancias y razones basadas en nuestra realidad”.
Personalmente considero que estamos ante un tipo de arbitraje especializado, que, si bien es cierto, la ley determina que el arbitraje es la vía para la solución de controversias, pero en última instancia, dependerá de las partes si suscriben o no el contrato, si lo hacen, como es obvio, deberán someterse a las condiciones y reglas que se establecen en las disposiciones legales correspondientes y en el contrato.
Cláusulas patológicas y de medianoche
En un contrato público, por ejemplo, los regulados por la Ley de Contrataciones del Estado, las partes se centran en gastar sus esfuerzos en aspectos vinculados al monto del contrato, al plazo de ejecución contractual, estipulan tipos de otras penalidades, etc., una vez que han agotado la configuración de las referidas cláusulas; con poco análisis y reflexión, copian y pegan el convenio arbitral de otro contrato o simplemente, sin análisis crítico, recogen el modelo de convenio arbitral recomendado en las bases estándar de contratación.
A esto en la doctrina arbitral se le conoce como la “Midnight Clause” o “cláusulas de medianoche”. Lo descrito -en la mayoría de veces- genera un convenio arbitral mal redactado y con ambigüedades que dificultan el desarrollo y la efectividad del procedimiento arbitral.
A las “cláusulas de medianoche” también se les conoce como las “cláusulas arbitrales patológicas”, estas cláusulas tienen graves errores que afectan el sometimiento de las partes al procedimiento arbitral, asimismo, ponen en duda la inequívoca voluntad de las partes de someterse a arbitraje, entre otras falencias.
La primera referencia a cláusulas patológicas se le atribuye al profesor Frédéric Eisemann, quien por varios años se desempeñó como Secretario General de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). En dicho cargo, en el año 1974 analizó y acopió los errores más frecuentes de las partes en la redacción de sus convenios arbitrales.
Según el citado jurista, todo convenio arbitral será patológico si no permite la eficiente aplicación de los cuatro elementos que señalo seguidamente:
- Que el convenio arbitral produzca inequívocamente la obligación de las partes de someterse al arbitraje (efecto positivo del convenio arbitral).
- Que el convenio arbitral evite la intervención de las autoridades judiciales para conocer y resolver la o las controversias que se generan entre las partes (efecto negativo del convenio arbitral).
- Que el convenio arbitral otorgue competencia al árbitro o al tribunal arbitral dispuesto en éste para resolver la diferencia surgida entre las partes.
- Que el convenio arbitral permita la conducción de un procedimiento arbitral idóneo y eficaz que conduzca a la expedición de un laudo que sea capaz de ser reconocido y ejecutado.
Este tipo de inadecuada redacción genera que el convenio arbitral resulte ambiguo, incoherente o inaplicable, generando un procedimiento arbitral que no será idóneo para resolver una controversia de manera efectiva.
Para aterrizar lo antes descrito, voy a citar algunos contratos reales. Por ejemplo, el MTC en el Contrato N° 060-2014-MTC/10, de fecha 11 de junio de 2014, en el apartado del convenio arbitral estableció lo siguiente:
“36.3. Las partes acuerdan que el proceso arbitral será de tipo institucional, el mismo que se realizará bajo la organización, administración y Reglamento y normas complementarias del (…)”.
Como se puede observar, se olvidaron colocar el nombre de la institución arbitral, porque seguramente, sin ningún análisis crítico, copiaron y pegaron el convenio arbitral de otro contrato. Lo cierto es que, generada la controversia, las partes perdimos casi dos meses para ponernos de acuerdo en la institución arbitral que se encargaría de administrar el procedimiento arbitral.
Asimismo, en el Contrato para el Financiamiento Público para la “Instalación de Banda Ancha para la Conectividad Integral y Desarrollo Social de la Región Cajamarca”, de fecha 28 de diciembre de 2015, esta vez suscrito por el PRONATEL, se estableció:
“22.5. El Tribunal Arbitral tendrá un plazo de noventa (90) días hábiles desde su instalación para expedir el respectivo laudo de derecho.”
Una vez surgida la controversia, las partes tuvimos que perder tiempo valioso y agotar esfuerzos innecesarios para acordar modificar el referido plazo, toda vez que, el arbitraje fue uno complejo, en el cual se actuaron pericias y declararon varios testigos, durando aproximadamente tres años luego de la respectiva instalación.
Así también, en el Contrato para el Financiamiento Público para la “Instalación de Banda Ancha para la Conectividad Integral y Desarrollo Social de la Región Piura”, de fecha 28 de diciembre de 2015, se señaló en el convenio arbitral lo siguiente:
“22.8. En caso de que alguna de las partes decidiera interponer recurso de anulación contra el laudo arbitral ante el Poder Judicial, deberá constituir previamente a favor de la parte o las partes contrarias una carta fianza otorgada por un banco de primer orden con sede en Lima, equivalente a US$ 100,000.00 dólares de los Estados Unidos de América”.
Esta cláusula tiene una grave patología, puesto que, agrega condiciones especiales para formular un recurso de anulación de laudo arbitral, como la presentación de una “carta fianza por US$ 100,000.00 dólares”. Esto es una condición que incluso se podría catalogar como inconstitucional, dado que, condiciona nuestro derecho constitucional de acceso a la justicia a la presentación de una carta fianza.
Supuestos más comunes de las patologías se señalan a continuación: 1) Determinación de un arbitraje facultativo. 2) Determinación del arbitraje y la jurisdicción ordinaria como métodos de solución de controversias alternativos. 3) Convenio arbitral confuso. 4) Convenio arbitral inejecutable. 5) Convenio arbitral en blanco. 6) Elección ambigua de la sede del arbitraje. 7) Elección y composición ambigua del tribunal arbitral. 8) Referirse a una institución arbitral inexistente. 9) La determinación de materia no arbitrable en el convenio arbitral. 10) Plazo irrisorio de duración del arbitraje. 11) Condiciones especiales para la formulación de recursos de anulación de laudo arbitral.
Elaboración de los convenios arbitrales en los contratos públicos
En los párrafos anteriores señalé tres ejemplos de cómo no debería redactarse un convenio arbitral en un contrato público. Pero, ¿cuál es la razón de la elaboración de un convenio arbitral patológico? Pienso que la respuesta está en que éstos son elaborados por funcionarios que no necesariamente están vinculados al litigio arbitral. En consecuencia, desconocen aspectos esenciales de un convenio arbitral y, sobre todo, de sus repercusiones en el desarrollo del arbitraje luego de surgida una controversia.
Ante la problemática antes descrita, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto de Urgencia N° 20-2020, Decreto de Urgencia que modifica la Ley de Arbitraje y estipula el siguiente mandato para las entidades públicas y las procuradurías públicas de todo el país:
Segunda. – Convenio arbitral en que es parte el Estado
El convenio arbitral en el que es parte el Estado peruano se redacta por los órganos competentes en coordinación con la Procuraduría Pública de la respectiva Entidad.
Considero que la solución propuesta es adecuada, dado que, las Procuradurías Públicas tienen la experiencia necesaria en litigio arbitral, conocen las reglas del procedimiento arbitral, tienen conocimiento sobre las principales instituciones arbitrales, conocen los principales reglamentos arbitrales, entre otros.
Por ejemplo, en el caso del MTC, luego de analizar nuestras lecciones aprendidas en la defensa jurídica del Estado en materia arbitral, hemos propuesto a las áreas usuarias un modelo de convenio arbitral, en el cual se recomienda la administración de los arbitrajes en determinadas instituciones arbitrales, se propone plazos y reglas principales de las actuaciones arbitrales, la composición del tribunal arbitral, entre otros.
Recomendaciones para la elaboración de un convenio arbitral de un Contrato Público
Los principales centros de arbitraje, como el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y el Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CARC-PUCP), cuentan con clausulas arbitrales tipo.
Sobre ello, es recomendable que antes de tomar una determinada cláusula tipo, se tenga presente el Reglamento de arbitraje del Centro y conocer sus particularidades sobre cómo se desarrollaría un eventual procedimiento arbitral. No es serio copiar y pegar una cláusula arbitral tipo, si se desconoce, por ejemplo, si el Centro de Arbitraje permite o no, el arbitraje de emergencia y el arbitraje acelerado o arbitraje express.
Al respecto, las Directrices de la IBA para la Redacción de Cláusulas de Arbitraje Internacional (2010), sugieren a las partes que pretendan redactar un convenio arbitral lo siguiente:
- Las partes deben escoger entre un arbitraje ad hoc o un arbitraje institucional.
- Las partes deben seleccionar las reglas que se aplicarán al arbitraje y utilizar la cláusula modelo del Centro de Arbitraje escogido, en caso de arbitraje institucional, o considerar la cláusula modelo para arbitraje ad-hoc.
- Las partes deben definir el alcance del convenio arbitral de forma amplia. Se recomienda no limitar el alcance de las controversias sometidas al arbitraje.
- Las partes deben escoger el lugar del arbitraje. Esta elección debe basarse en consideraciones prácticas y jurídicas.
- Las partes deben señalar el número de árbitros.
- En caso de arbitraje ad-hoc, las partes deben señalar el método de nombramiento y reemplazo de árbitros y la autoridad nominadora.
- Las partes deben señalar el idioma del arbitraje.
- Las partes deben especificar la ley aplicable al contrato y al arbitraje.
Con estas recomendaciones evitaremos que las cláusulas arbitrales que las partes redacten cuenten con deficiencias que perjudiquen la implementación efectiva de un procedimiento arbitral.
Conclusión:
El convenio arbitral dentro de un contrato público es la piedra angular del arbitraje, en consecuencia, su configuración debe realizarse de manera reflexiva, por las personas que conocen el objeto del negocio de la gestión de controversias. De esta manera se evitará perder tiempo valioso en corregir las deficiencias de un convenio arbitral patológico o cláusula de medianoche.
En ese sentido, con la dación del Decreto de Urgencia N° 20-2020, el rol que cumplen las procuradurías públicas en la elaboración de los convenios arbitrales en los contratos públicos es transcendental.
Sobre esto último, recomendamos que el ente rector del Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado, la Procuraduría General del Estado (PGE), a través de su Dirección de Formación y Capacitación, capacite a todos los procuradores públicos del país, en aspectos vinculados a cómo debería elaborarse un convenio arbitral y sus consecuencias para la efectividad del proceso arbitral, si su redacción es poco reflexiva e insuficiente.
(*) Sobre el autor: Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Máster en Arbitraje Comercial e Inversiones por la Universidad de Alcalá (España). Con estudios de Maestrías en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Solución de Conflictos por el Instituto de Gobierno y Gestión Pública de la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho de la Construcción, Arbitraje y Gestión de las Contrataciones Públicas. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Actualmente se desempeña como Procurador Público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Bibliografía:
Kumdmüller Caminiti, Franz (1999). “Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestión de conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento”. Revista Themis (Número 39, p.217).
Cremades Sanz-Pastor, Bernardo (1988). “El Proceso Arbitral en los negocios internacionales”. Revista Themis (Número 11, p.10).
Gaillard, Emmanuel; Savage, John; Fouchard, Philippe. (1999). Fouchard, Gaillard, Goldman on International commercial arbitration. Haia, Boston: Kluwer. pp. 261-262.
