1. Introducción
«¡Zapatero a tus zapatos!»[1], le dijo Apeles, el afamado pintor griego, a un zapatero, quien criticó, con irrisión y tirria, el retrato que estaba exponiendo el artista en una plaza pública de la Antigua Grecia. Y razón no le faltó a Apeles cuando le espetó esa frase al zapatero, pues, éste había emitido un juicio de valor sobre un asunto del que no tenía conocimiento ni preparación.
Ahora bien, este relato nos sirve como ejemplo para ilustrar la discusión que se ha generado en torno a la sustituibilidad de los actos discrecionales en sede judicial. Ciertamente, serían los detractores de esta teoría quienes no dudarían en proferirles esta expresión a los jueces que cavilarían sustituir el contenido de los actos discrecionales.
Pues bien, en el siguiente artículo, estudiaremos, en primer lugar, cómo se produce el control jurisdiccional frente a actos discrecionales, y, en segundo lugar, si el juez debe o puede sustituir el contenido de estos actos.
2. ¿Qué es la discrecionalidad administrativa?
La discrecionalidad administrativa es un concepto que ha sido ampliamente estudiado por la doctrina ius administrativa. A pesar de que no existe un consenso en torno a su definición, sí ha sido posible identificar algunos elementos que componen el contenido de esta categoría jurídica.
Una manera de aproximarnos a este concepto, se ampara en la interpretación del principio de Legalidad, a través del cual se establece que la actuación de la Administración y sus operadores (funcionarios públicos) se encuentra delimitada por todo aquello que la Ley autoriza o permite[2]: a diferencia de lo que ocurre con los particulares, la Administración no puede actuar de forma unilateral.
No obstante, existen circunstancias en las que la Administración requiere un margen de maniobra circunscrito que le permita adoptar la decisión más favorable. De ahí que la discrecionalidad surja en auxilio para ofrecer una salida jurídica a estas situaciones especiales.
En ese sentido, coincidimos con Víctor Baca quien define a la discrecionalidad “como un doble margen de libertad de la Administración, frente al legislador y frente al juez, al remitirle la facultad de colaborar en la concreción del interés general, valorando entre los diversos intereses en juego, de modo que se le atribuye la facultad de escoger entre los diversos criterios posibles, a partir de razones extra-jurídicas”[3][4].
Pero, este “margen de libertad” tiene dos implicancias. Por un lado, le ofrece a la Administración la posibilidad de ponderar entre varias opciones, basándose en consideraciones técnicas, para emitir un pronunciamiento administrativo, que, evidentemente, deberá sustentarse, principalmente, en la consecución del interés general[5]. Y por otro lado, existe, también, un margen de libertad frente al juez. Ello implica que el juez estará impedido de acometer determinados actos frente a un acto discrecional[6].
Ciertamente, al tratarse de actos discrecionales, el control ejercitado por el juez es menos intenso en comparación con otros actos administrativos, v.g., los reglados. Sin embargo, cabe preguntarse si solo los actos discrecionales gozan de este trato diferenciado. Al respecto, conviene responder que no, ya que, la doctrina especializada ha estado centrando su discusión en torno a las convergencias y divergencias entre los actos discrecionales y los conceptos jurídicos indeterminados.
Llegado a este punto vale la pena hacer una pequeña digresión sobre los conceptos jurídicos indeterminados. Con ello, deseamos delimitar los alcances de ambas categorías jurídicas con la finalidad de evitar confusiones futuras.
3. ¿Qué son los conceptos jurídicos indeterminados
Esta categoría se manifiesta “cuando la ley define una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante ello, intenta delimitar un supuesto concreto”[7]. O dicho de otro modo:
“se trata de conceptos jurídicos indeterminados [cuando] es la propia norma la que ha fijado el criterio que ha de emplear la Administración al momento de tomar su decisión […] de modo que ésta ha de argumentar que la decisión tomada se justifica, según criterios admitidos de interpretación jurídica, a partir de la norma”[8].
En resumidas cuentas, podría concluirse que la diferencia entre estas dos categorías se resumen de la siguiente manera: “el concepto normativo indeterminado pertenece al orden de lo cognoscitivo o intelectivo (juicio), en tanto que la discrecionalidad se mueve en el terreno de lo volitivo (elección)”[9].
En efecto, la discrecionalidad es la potestad que tiene la Administración de elegir entre opciones basados en criterios extra jurídicos, mientras que los conceptos jurídicos indeterminados habilitan a la Administración a realizar una labor hermenéutica a fin de decidir la opción más justa.
4. El control jurisdiccional de los actos discrecionales
Ya se ha descrito que los actos formulados y ejecutados por la Administración se encuentran sometidos al control jurisdiccional. Empero, frente a los actos discrecionales, este control sufre ciertas variaciones. En estos casos, el juez se enfrentará a situaciones especiales en los que su esfera de decisión estará acotada[10].
Y, ¿en qué se sustenta la intervención del control jurisdiccional frente a este tipo de actos? En el principio de interdicción de la arbitrariedad. Dicho de otro modo, la decisión de la Administración debe estar justificada, vale decir, “la decisión final debe ser coherente con la realidad que le sirve de sustento y con los criterios que esgrime la Administración, que por ello debe dar las razones de su actuación”[11].
4.1 ¿Qué sucede si una decisión discrecional carece de motivación?
Materialmente, se convertiría en un ejemplo de arbitrariedad administrativa. Mientras que, jurídicamente, debería ser expulsado del Ordenamiento Jurídico, previa intervención del control jurisdiccional[12].
Pero, no solo es necesario que un acto discrecional sea motivado y que se justifique a la luz del interés general, sino que, también es necesario que goce de coherencia, suficiencia, racionalidad, proporcionalidad, entre otras exigencias[13]. En virtud de ello, el principio de interdicción de la arbitrariedad autoriza al juez a expectorar a todas las decisiones arbitrarias que nacieron como actos administrativos reglados y/o discrecionales.
De ahí que, el acto arbitrario será declarado nulo de pleno derecho por afectación a los elementos de validez del acto administrativo y vulneración de los principios constitucionales de debido procedimiento: esta será la actuación negativa que ejercitará el juez frente a un acto discrecional inválido[14].
4.2. El control judicial positivo o el supuesto de sustitución de los actos discrecionales
Tal como se presenta, el control jurisdiccional puede ejercitar un control negativo para sancionar a los actos discrecionales. Pero, ¿existirá un control positivo? Al parecer, el juez también está facultado para actuar positivamente, sobre todo, el juez constitucional.
Sin embargo, esta atribución del juez adolece de algunas críticas de parte de un sector de la doctrina, en tanto, ello implica que se sustituya el contenido del acto administrativo en la vía judicial. De ahí que surja la discusión en torno al conflicto de la sustitución de los actos administrativos bajo el ámbito del control jurisdiccional [15]
Al respecto, Baca considera que para entrar a evaluar esa posibilidad, resulta indispensable considerar dos elementos sobre la discrecionalidad:
“en primer lugar, como hemos visto, la Administración, cuando ejerce una potestad discrecional, valora entre diversos intereses en juego, escogiendo aquél que, ya sea por motivos técnicos, económicos, ambientales o científicos considere el más adecuado para la satisfacción del interés general. Por tanto, la discrecionalidad implica la atribución entre criterios o motivos para, finalmente, decidir en uno u otro sentido”; y, “por otro lado, la Administración, al ponderar los diversos intereses en conflicto, fundamenta su decisión en criterios extra-jurídicos (políticos, ambientales, técnicos, etc)”[16] (Baca 2012:186-187).
Adelantamos que la conclusión a la que arribamos se alinea con la de los detractores de esta posibilidad. Efectivamente, consideramos que ni el juez jurisdiccional ni constitucional puede sustituir los actos discrecionales, justamente, porque, el proceso de formación del contenido del acto involucró la participación de elementos extra-judiciales[17].
Sobre este punto, cabe recordar que los actos discrecionales gozan de márgenes de libertad frente al control jurisdiccional. Este margen “permite establecer cuándo una solución no es racional, pero no cuál es la más racional de todas las soluciones posibles”[18]. Es decir, el juez solo puede decidir la nulidad de un acto discrecional, en atención a si aqueja arbitrariedad o no, pero no puede sustituir el acto discrecional por otro que haya sido creado por decisión autónoma: “este es el sentido del margen de libertad frente al Juez en que consiste la discrecionalidad”[19].
En síntesis, la posibilidad de que el juez sustituya un acto discrecional por obra de su función jurisdiccional está descartada, debido a que, se encuentra impedido de reproducir el complejo proceso de formación de la voluntad de la Administración, que culmina en la expedición formal del correspondiente acto[20].
Recordemos que los actos discrecionales se configuran gracias a la aplicación de criterios extra-jurídicos que no pueden ser reproducidos por los jueces. En ese sentido, compartimos la opinión de Víctor Baca cuando señala que los tribunales solo pueden fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos, por lo que, el Derecho no proporciona los criterios para sustituir la decisión administrativa discrecional, ya que, estos criterios son de naturaleza extra-jurídica[21].
Ahora bien, como colofón nos preguntamos si existirá algunos supuestos excepcionales en los que un tribunal judicial puede sustituir un acto administrativo discrecional. La respuesta no es pacífica. Parte de la doctrina considera que bajo ningún supuesto el Juez puede ejercitar su facultad jurisdiccional para sustituir un acto discrecional. Sin embargo, otra parte de la doctrina considera que sí existen supuestos acotados en los que sí se puede habilitar esta práctica. En ese sentido, Baca sostiene que “la sustitución de la decisión administrativa discrecional será posible únicamente en aquéllos casos en los que, como consecuencia de la progresiva delimitación administrativa de su campo de actuación, exista una única solución adecuada a derecho”[22].
Como es posible advertir, la regla general es que la sustitución no puede aplicarse. Sin embargo, ante situaciones acotadas y excepcionales, cabría la posibilidad de que el Juez pueda sustituir una decisión discrecional. Pero tal actuación tendría que ser meditada y analizada.
5. Conclusiones
- La discrecionalidad puede entenderse como el margen de libertad del que goza la Administración frente al Legislador y al Juez. Por cuestiones relativas a la actividad funcional de la Administración, existen tópicos que requieren la adopción de decisiones en las que se haya recurrido a criterios técnicos, económicos, ambientales, entre otros; es decir, a criterios extra-jurídicos.
- Para hacer frente a la arbitrariedad, surge la figura del principio de interdicción de la arbitrariedad. Las decisiones administrativas, así sean discrecionales, no pueden carecer de una motivación coherente, racional, proporcional y suficiente. Por ello, ante un acto arbitrario, corresponde declararlo nulo de pleno derecho.
- A decir de la doctrina especializada, el control jurisdiccional no se encuentra habilitado para sustituir las decisiones discrecionales de la Administración. Básicamente, se explica esta prohibición en dos aspectos. Por un lado, las decisiones discrecionales son producto de un proceso de valoración de diversos intereses, dando como resultado la elección más adecuada para satisfacer el interés general. Por otro lado, estos criterios que son evaluados tiene naturaleza extra-jurídicas, ya que se sustentan en elementos técnicos, económicos, científicos, etc.
- En razón de ello, los tribunales no pueden sustituir las decisiones discrecionales, porque, sus decisiones están amparadas en cuestiones jurídicas. Dicho de otro modo, para sustituir un acto discrecional, el Juez tendría que replicar el mismo proceso de formación de la voluntad de la Administración y tendría que hacer uso de los criterios técnicos que participaron en ese proceso.
- Finalmente, cabe la posibilidad de que en determinadas situaciones el Juez pueda sustituir una decisión discrecional. No obstante, esta actuación deberá evaluarse de acuerdo a las características del caso en evaluación.
Bibliografía
- BACA ONETO, Víctor
2012 “La Discrecionalidad Administrativa y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima, número 11, pp. 181-202.
- GUZMÁN, Leonel
2001 El control de la discrecionalidad administrativa en Chile. Tesis de maestría en Derecho Público. Santiago de Chile: Universidad de Chile, Escuela de Graduados.
- RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime
2011 “Discrecionalidad y motivación del acto administrativo en la ley española de procedimiento administrativo”. Revista Derecho PUCP. Lima, número 67, pp. 207-229.
- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2004 Expediente N° 0090-2004-AA. Sentencia: 5 de julio de 2004
- VALVERDE, Manuel
2012 “Notas sobre el ejercicio o limitaciones de la Plena Jurisdicción respecto a la Discrecionalidad Administrativa”. Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima, número 11, pp. 205-221.
- ZEGARRA VALDIVIA, Diego
2006 “Control judicial de la discrecionalidad administrativa: viejo problema y nuevos ex cursus (sus alcances en la doctrina española)”. Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima, número 1, pp. 33-62.
FUENTE DE IMAGEN: https://derechointernacionalunivia.files.wordpress.com
[1] PLINIO, El viejo. Historia Natural. Madrid Cátedra. 2002. Pp. 249 y ss.
[2] Acción de Amparo recaído en el Expediente N° 0090-2004 del Tribunal Constitucional del 5 de julio de 2004: Fundamento N° 8.
[3] BACA ONETO, Víctor. “La discrecionalidad administrativa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima. Número 11. 2012. Pp. 191.
[4] Estos criterios metajurídicos son indicadores técnicos que tienen raíz en otras ramas del conocimiento como la Ingeniería, la Economía, entre otros.
[5] ZEGARRA, Diego. “Control judicial de la discrecionalidad administrativa: viejo problema y nuevo ex cursus (sus alcances en la doctrina española”. En Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima, número 1. 2006. Pp. 191.
[6] Según Jaime Rodriguez-Arana, aquí corresponderá determinar la intensidad de la intervención jurisdiccional. Es decir, qué aspectos de un acto administrativo podrán ser evaluados por el juez, ante qué situaciones se podrá activar el control jurisdiccional y qué remedios se podrá aplicar. RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. “Discrecionalidad y motivación del acto administrativo en la Ley española de procedimiento administrativo”. En Revista Derecho PUCP. Lima, número 67. 2011. Pp. 2010-2011.
[7] GUZMÁN, Leonel. El control de la discrecionalidad administrativa en Chile. Tesis de maestría en Derecho Público. Santiago de Chile: Universidad de Chile, Escuela de Graduados. Santiago de Chile. 2001. Pp. 55.
[8] BACA ONETO, Víctor. “La discrecionalidad administrativa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima. Número 11. 2012. Pp. 191.
[9] RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. “Discrecionalidad y motivación del acto administrativo en la Ley española de procedimiento administrativo”. En Revista Derecho PUCP. Lima, número 67. 2011. Pp. 2010.
[10] ZEGARRA, Diego. “Control judicial de la discrecionalidad administrativa: viejo problema y nuevo ex cursus (sus alcances en la doctrina española”. En Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima, número 1. 2006. Pp. 35-38.
[11] BACA ONETO, Víctor. “La discrecionalidad administrativa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima. Número 11. 2012. Pp. 188.
[12] Acción de Amparo recaído en el Expediente N° 0090-2004 del Tribunal Constitucional del 5 de julio de 2004: Fundamento N° 15
[13] Acción de Amparo recaído en el Expediente N° 0090-2004 del Tribunal Constitucional del 5 de julio de 2004: Fundamento N° 13.
[14] Al respecto, Víctor Baca sostiene que la arbitrariedad es un supuesto mediante el cual se activa el control negativo de la actividad discrecional permitiendo a los jueces anular aquellos actos que adolezcan de arbitrariedad. BACA ONETO, Víctor. “La discrecionalidad administrativa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima. Número 11. 2012. Pp. 188.
[15] VALVERDE, Manuel. “Notas sobre el ejercicio o limitaciones de la Plena Jurisdicción respecto a la Discrecionalidad Administrativa”. En Revista de Derecho Administrativo, número 11. Lima. 2012. 2016.
[16] BACA ONETO, Víctor. “La discrecionalidad administrativa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima. Número 11. 2012. Pp. 186-187.
[17] VALVERDE, Manuel. “Notas sobre el ejercicio o limitaciones de la Plena Jurisdicción respecto a la Discrecionalidad Administrativa”. En Revista de Derecho Administrativo, número 11. Lima. 2012. 2016.
[18] BACA ONETO, Víctor. “La discrecionalidad administrativa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima. Número 11. 2012. Pp. 189.
[19] Idem.
[20] GUZMÁN, Leonel. El control de la discrecionalidad administrativa en Chile Tesis de maestría en Derecho Público. Santiago de Chile: Universidad de Chile, Escuela de Graduados. 2001. Pp. 139.
[21] BACA ONETO, Víctor. “La discrecionalidad administrativa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En Revista de Derecho Administrativo CDA. Lima. Número 11. 2012. Pp. 190.
[22] Ibídem. Pp. 189.
