Tercería frente a hipotecas: la dictadura del crédito
El artículo 533° del Código Procesal Civil (CPC) establece que:
“La tercería puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación”.
El escenario es el siguiente: “A” es titular registral de un inmueble y de repente se inscribe en el registro una hipoteca constituida por “B” a favor de “C”. Ante la pretendida ejecución de la hipoteca por parte de “C”, “A” interpone tercería de propiedad alegando que el bien materia de ejecución es suyo y no del deudor “B”.
¿Cómo es que si el derecho de “A” estaba inscrito pudo ingresar la hipoteca constituida por “B”? Esta situación sólo se producirá cuando exista error o defecto en la inscripción realizada en los Registros Públicos (una vulneración del tracto sucesivo) o en supuestos de duplicidad de partidas, es decir, cuando la propiedad sobre un mismo bien hubiese quedado registrada en dos partidas distintas. Sólo en estos dos casos excepcionales procedería la tercería de propiedad frente a la ejecución de hipotecas.
Imagínese ahora el siguiente escenario, que es el más común: “A”, en su condición de propietario registral de un inmueble, lo transfiere a “B” por escritura pública, la misma que no es inscrita en el Registro. Luego de ello “A”, no obstante ya no ser propietario pero gracias a que el Registro aún lo publicita como tal, constituye e inscribe hipoteca a favor de “C”, quien procede a la ejecución.
Este es el supuesto típico en donde “A” buscará interponer una tercería de propiedad. No obstante, el artículo 533° CPC no se lo permite. Para que proceda la tercería frente a una hipoteca el derecho del tercerista (“A”) debe haber sido inscrito primero, y esto sólo sucede en los casos excepcionales de vulneración del tracto sucesivo o duplicidad de partidas.
Conclusión: en los casos de tercería frente a hipoteca (y con excepción de los infrecuentes supuestos de errores registrales por vulneración del tracto o duplicidad de partidas) siempre ganará el crédito protegido con la hipoteca. ¿Y si el propietario puede acreditar fehacientemente, mediante documento de fecha cierta, que adquirió la propiedad antes de la constitución e inscripción de la hipoteca? ¿Y si el propietario puede acreditar que el acreedor hipotecario conocía perfectamente de esa transferencia previa? ¿Y si el propietario puede, en buena cuenta, acreditar la mala fe del acreedor hipotecario? Nada de ello importa. La tercería siempre la ganará el acreedor hipotecario, independientemente de aquello que el propietario pueda sostener y acreditar. Estamos, entonces, ante la dictadura del crédito: éste siempre ganará; no importarán las razones del propietario tercerista; a éste ni siquiera se le escuchará porque su demanda debe ser declarada improcedente.
Tercería frente a embargos: la dictadura de la propiedad
“A” es propietario con derecho inscribo. Transfiere el bien por escritura pública a favor de “B”, quien no inscribe el dominio a su favor. Luego de ello “C”, acreedor de “A”, anota una medida cautelar de embarga sobre el inmueble. Ante el inminente remate del inmueble producto del embargo, “A” interpone tercería de propiedad alegando que el bien es suyo con anterioridad al embargo.
Quienes optar por defender la propiedad de “A”, sostienen que éste debe vencer en la tercería acreditando fehacientemente que adquirió la propiedad antes que se inscriba el embargo.
Si la Corte Suprema asume esta posición, entonces en los casos de tercería frente a embargos siempre ganará la propiedad. ¿Y si el acreedor embargante puede acreditar fehacientemente que no tuvo conocimiento de esta primera venta? ¿Y si el acreedor embargante puede acreditar que no sólo confió de la información registral, sino que incluso fue a ver quién poseía el inmueble y constató que en todo momento la posesión la ejercía su deudor? ¿Y si el acreedor embargante puede acreditar que, antes del embargo, “B” nunca dio ninguna señal de ser propietario del bien – ni inscribiendo ni poseyendo – por lo cual resulta absurdo que alguien pretenda sacrificar la tutela de su derecho de crédito por una situación – venta de A para B – que aquél no tuvo ninguna posibilidad de conocer? Nada de ello importa. La tercería siempre la ganará el propietario, independientemente de aquello que el acreedor pueda sostener y acreditar. Estamos, entonces, ante la dictadura de la propiedad: ésta siempre ganará; no importarán las razones del acreedor embargante; bastará que alguien que nunca salió a la luz acredite haber adquirido un derecho en la clandestinidad – tener una escritura pública de transferencia no es salir a la luz; los derechos se publicitan o por el registro o por la posesión, y quien no se valga de ningún de estos mecanismos sencillamente se mantiene en la clandestinidad – para que dicho acreedor vea frustrado su derecho.
El Pleno Casatorio nos puede poner entre dos dictaduras
En síntesis:
(i) Cuando la tercería es contra una hipoteca, se ha consagrado legislativamente un extremismo registral nocivo donde no interesa otra cosa que no sea la inscripción del derecho (en este caso de la hipoteca), sin interesar la buena o la mala fe con que se hizo. Así lo consagra el actual artículo 533 CPC.
(ii) En cambio, cuando la tercería es frente a un embargo, el Pleno Casatorio (de optar por la propiedad) terminaría diciéndonos que la confianza en la publicidad (no sólo la registral, sino incluso la posesoria) no vale nada, y que por alguna “mágica” razón alguien que protegió su derecho actuando de buena fe podría verse perjudicado por una transferencia que jamás se publicitó.
Si el Pleno Casatorio opta por tutelar a la propiedad, nuestras tercerías de propiedad terminarán quedándose atrapadas entre dos dictaduras: entre la dictadura del crédito, cuando la tercería se plantea contra una hipoteca, y la dictadura de la propiedad, cuando la tercería es contra un embargo.
Quienes consideramos que la buena fe al momento de la constitución tanto de la hipoteca como del embargo, tiene algo que decirnos, no estamos de acuerdo con ninguna de estas soluciones: ni con la dictadura del crédito que le impide a un propietario acreditar que adquirió el dominio antes de la hipoteca y que la inscripción de ésta se realizó de mala fe, ni con la dictadura de la propiedad, que pretende impedir la ejecución de un embargo que se produjo como consecuencia de la ausencia absoluta de publicidad de la propiedad adquirida en un primer momento. La coherencia, en ambos casos, exige que se rechacen soluciones prefabricadas, en donde o bien sólo importa la fecha de inscripción del derecho (tercería frente a hipoteca) o el momento de la adquisición sin inscripción (tercería frente a embargo). Ni uno ni otro son escenarios deseables. La solución debería ser que independientemente de si la tercería se da contra una hipoteca o contra un embargo, la solución pase por proteger a aquél que DE BUENA FE accedió primero al mecanismo de publicidad. Y esto implica: i) abrirle las puertas de la tercería al propietario que lucha contra una hipoteca; y ii) no perjudicar al acreedor embargante que de buena fe trata de que su derecho no sea sacrificada por una propiedad que nunca se publicitó. La solución, entonces, no pasa porque todo sea tutela del crédito e inscripción del derecho, en unos casos, ni mucho menos tutela de la propiedad y desdén por la publicidad, en otros.
Para que la tercería resulte eficaz (no a nivel de admisibilidad de la demanda, sino a nivel de resolución del conflicto), no es suficiente para el demandante probar su derecho de propiedad, sino que deberá probar que ese derecho de propiedad es oponible al derecho del ejecutante (ya sea hipotecario o embargante), y ello deberá hacerlo ya sea alegando que su derecho de propiedad (que ya está constituido) ha sido protegido con la inscripción registral prioritariamente inscrita, o que la posición del ejecutante, si bien ha sido inscrito con anterioridad (ya sea hipoteca o embargo), ha sido constituido de mala fe. Así, la inscripción y la buena o mala fe son siempre criterios de oponibilidad que deben verificarse para resolver el conflicto.
Quienes sugieren que el Pleno Casatorio debe inclinarse por tutelar la propiedad, no utilizan los mismos argumentos efectistas que emplean cuando se combate un embargo, para el caso en que la tercería se plantea contra una hipoteca. Diera la impresión que, cómodos con la dictadura del crédito allí cuando la tercería se interpone contra una hipoteca, ahora quisieran “equilibrar las cosas” consagrando la dictadura de la propiedad para las tercerías contra embargos. Ciertamente, esta no es la mejor forma de lograr un equilibrio. Invitando a la buena fe a entrar a este debate, sí es posible conseguir el tan ansiado equilibrio.
Fuente de la imagen: www.tvperu.gob.pe
Un comentario
Hola, es el caso q se ha comprado una propiedad el 3 de julio del 2012, pero cuando lo iba a registrar ya estaba registrado una hipoteca despues a mi compra con el bcp, y le pregunte a los anteriores dueños q habia sido y dijeron q lo iban a arreglar, caso q no lo hicieron y ahora hay un remate judicial, ellos digeron q el banco sabia de esa situacion y q ellos ya no eran los dueños, que puedo hacer?