Escrito por Marybell Jara Cheffer, Asociada Senior en Linares Abogados
En la semana del 3 de octubre de 2021 se inició la publicación y difusión de los Pandora Papers. Un conjunto de casi 12 millones de documentos, obtenidos por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación, y que han sido puestos a conocimiento del público revelando todo tipo de operaciones comerciales (lícita e ilícitas, por supuesto) [1]. Dada la cantidad de información es la más grande de su especie, hasta el momento, ya que ha superado al conocido caso de los Panama Papers [2].
Sin perjuicio del valor social, cultural y político de que esta información se haga pública, hay diversos componentes que merecen una reflexión de índole jurídica. Al respecto hay tópicos o puntos a los que comúnmente se hace referencia. Me refiero a la constitución de empresas offshore en paraísos fiscales y la problemática normalmente tributaria que estas involucran.
En el primer acápite me centraré en este aspecto. No obstante lo anterior, también hay tópicos cuya alusión es cuantitativamente menor en la evaluación sobre el tipo de operaciones bancarias o financieras que se pueden realizar a través de empresas offshore, pero cuya importancia y repercusiones a nivel jurídico-comercial es innegable. En el segundo acápite me detendré sobre el particular.
1. Los puntos comunes: empresas offshore y paraísos fiscales
Estimo que, básicamente, son tres los puntos comunes que, desde una perspectiva jurídica, se suelen abordar alrededor de operaciones como las que se han difundido con los Pandora Papers.
En primer lugar, la constitución de empresas offshore. Estas empresas no son otra cosa que entidades legales que se constituyen en un lugar ajeno (extranjero) a donde se desarrollan
normalmente las operaciones comerciales de una empresa. Ello en atención a ventajas de operatividad, diversificación económica o de inversión.
Esta situación, independientemente de las revelaciones de los Pandora Papers, es una práctica que no es ajena a las empresas nacionales [3] . Evidentemente, esta práctica no ha estado ajena a reparos de índole legal, tal como se ha conocido con ocasión de los Pandora Papers.
En segundo lugar, la referencia a paraísos fiscales como centros en los que se constituyen las empresas offshore. Al respecto hay que indicar que si bien dichos paraísos se caracterizan por establecer beneficios, por ejemplo tributarios, para las empresas que se constituyan o realicen operaciones en su sede; existen paraísos de diferente categoría [4].
Primero, las Nil Tax Heavens en las que no hay impuesto a la renta, a las sociedades, a la plusvalía o a las sucesiones (Islas Caimán, Dubái, Mónaco, Bahamas, Bermudas). Segundo, las Source Exempt Havens donde solo se graban las rentas generadas localmente (Panamá, Costa Rica, Hong Kong, Singapur). Tercero, los Low Taxes Heaven en las que se puede
obtener ventajas tributarias especiales o emplear tratados de doble imposición (Chipre, Reino Unido, Dinamarca, Suiza, Bélgica, Austria, Balta o Países Bajos).
Finalmente, la legalidad o ilegalidad con relación a la constitución (y realización de actividades comerciales) de una offshore en un paraíso fiscal. Esto es un punto común ya que la constitución de dichas empresas, en principio, no es per se ilegal aunque suelen recibir una connotación de carácter negativa [5] . No obstante ello, es posible que dichas estructuras se empleen para actividades ilegales propiamente dichas; piénsese en el lavado de activos o en escenarios de corrupción (pública o privada).
Al respecto hay que ser muy cuidadosos, ya que -por ejemplo- se afirma que un uso legítimo de las empresas offshore en paraísos fiscales para por la planificación tributaria internacional [6] o por establecer medidas de protección ante ordenamientos estatales que generen riesgos de confiscación. Al respecto, hay que tener presente que dichas operaciones no están exentas de control a través de, por ejemplo, cláusulas antielusivas generales (como la Norma XVI del Código Tributario peruano) y por ende deben contar con el sustrato económico correspondiente para que puedan resistir tal mecanismo de control.
2. Los puntos no (tan) comunes: los otros menesteres
Si bien el recurrir a empresas offshore, como advertía, tiene connotaciones negativas, no suele ser un tópico que se aborde el aproximarse a las actividades lícitas que los agentes privados pueden realizar a través de dichas empresas. Sobre este aspecto quiero detenerme en dos supuestos concretos [7] .
En primer lugar, la realización de actividades bancarias y financieras [8] . En este caso se suele diferenciar las operaciones bancarias activas, operaciones bancarias pasivas y las operaciones neutras o complementarias.
Dentro de las operaciones activas que se pueden realizar encontramos a los préstamos otorgados por bancos offshore. Estos ofrecen una serie de ventajas que no pueden ser obviadas: (i) menores costos operativos y mayores encajes; (ii) ofrecimiento de préstamos en diferentes monedas extranjeras; (iii) conversiones de deuda; (iv) protección contra el riesgo de modificación del tipo de cambio. Asimismo, tenemos a las operaciones de crédito documentario, las cuales se realizan a través de tradings; es decir, de sociedades de comercialización que compran o revenden mercaderías. Por último, se encuentran los avales y garantías que en tanto son accesorias de créditos, comparten los beneficios ya indicados.
Dentro de las operaciones pasivas podemos encontrar la captación de depósitos, que tienen ventajas comparativas gracias a la ausencia de controles en materia cambiaria, la ausencia de tributos directos o indirectos para este tipo de operaciones o la protección del secreto bancario. Finalmente, aunque su desarrollo sobrepasa los límites de la presente reflexión, hay que mencionar a las operaciones neutras en las que destacan las operaciones fiduciarias (trust) o el uso de cajas de seguridad.
En segundo lugar, las actividades societarias offshore [9] . Actividades que tienen, dentro de sus ventajas: (i) el anonimato y privacidad de quienes las constituyen, (ii) la reducción de la carga
tributaria con relación al país en el que se realizan las actividades comerciales locales, (iii) los beneficios en el comercio internacional de mercaderías y la posibilidad de obtener mayores ingresos; y, entre otras, (iv) la posibilidad de estructurar holdings que diversifiquen inversiones a un menor costo.
Aquí podemos reseñar algunos esquemas con los que se articulan estas actividades: (i) las shield companies, (ii) las trading companies (sociedades de comercialización); (iii) las shipping companies (compañías navieras); (iv) las services companies (compañías de servicios personales); (v) las intellectual property company (sociedades dueñas de marcas y patentes); (vi) las property holding companies (sociedad holding inmobiliaria); (vii) los mutual fund (fondos comunes de inversión); (viii) los private investment companies (fondos privados de inversión); (ix) las captive insurance companies (empresas aseguradoras o reaseguradoras creadas por un grupo económico para favorecer a las empresas que integran dicho grupo económico); y, (x) sociedades holding.
Tal como se puede apreciar, las operaciones de empresas offshore contiene una serie de aspectos, por ejemplo de índole contractual o societario, que trascienden a la problemática estrictamente tributaria que es solo una de las aristas de las operaciones que ahora se han conocido; a través, de esta “caja de Pandora Papers”. Solo queda seguir abriéndola y ver qué nos depara el abordaje jurídico de estos problemas.
Imagen obtenida de https://bit.ly/3jodTrh
[1] INTERNATIONAL CONSORTIUM OF INVESTIGATIVE JOURNALISTS. “Los Pandora Papers. Paraísos offshore y riquezas ocultas de líderes mundiales y multimillonarios expuestos en una filtración sin precedentes”, IDL-Reporteros, 3 octubre 2021. Disponible: https://www.idl-reporteros.pe/los- pandora-papers/ (Consultado: 12.10.2021; 15:45)
[2] Sobre el particular FITZ PATRICK, Mariel. “¿Qué son los Panama Papers?”, Infobae, 9 abril 2019.
Disponible en: https://www.infobae.com/politica/2019/04/09/que-son-los-panama-papers/ (Consultado: 12.10.2021; 02:37)
[3] SALAZAR, Elizabeth. “Compañías líderes en Perú tienen sedes en paraísos fiscales”. Ojo Público. 12
marzo 2020. Disponible en: https://ojo-publico.com/1653/companias-lideres-tienen-sedes-en-territorios-
offshore (Consultado: 12:10:2021; 20:43)
[4] A continuación se sigue la clasificación presentada por: COSTA SANT’ANNA, Sergio.”Paraísos fiscales y empresas offshore: la fiscalidad internacional al servicio de la empresa”. Wharton. University of Pennsylvania, 23 marzo 2015. Disponible en: https://www.knowledgeatwharton.com.es/article/paraisos-
fiscales-y-empresas-offshore-la-fiscalidad-internacional-al-servicio-de-la-empresa/ (Consultado: 13.10.2021; 10:45)
[5] No por nada existe, por ejemplo, una lista de territorios no cooperadores para la Unión Europea, la que tiene como finalidad hacer frente: (i) al fraude o evasión fiscal: el impago o pago en defecto ilegales de impuestos, (ii)na la elusión fiscal: el recurso a medios legales para disminuir la deuda tributaria, (iii)nal blanqueo de capitales: el ocultamiento de la procedencia de dinero obtenido ilegalmente. Al respecto: https://www.consilium.europa.eu/es/policies/eu-list-of-non-cooperative-jurisdictions/
[6] Al respecto: PICÓN, Jorge Luis. Los paraísos fiscales como herramienta de planificación tributaria. Universidad de Sevilla, 2016.
[7] En lo que sigue, tomo en cuenta los desarrollos de: GONZÁLEZ, Pedro Pablo y José Carlos, PATRÓN. Centros financieros offshore. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá, 2007, pp. 77 y ss.
[8] Ídem, pp. 77-91.
[9] Ídem, pp. 91-106.
