Escrito por Roberto Benavides [1]
I. Introducción
La Ley N°32069 (Ley General de Contrataciones Públicas), que fue publicada el 24 de junio del 2024, entrará en vigencia en abril de este año, luego de haber transcurrido el plazo establecido desde la publicación de su reglamento que fue a inicios de año [2], esta norma trae consigo muchos cambios y no menores como se podría pensar, ya que no es solo es la modificación de los acrónimos de su predecesora, la Ley N°30225 [3], sino de varios que son tanto estructurales como sustanciales.
Se puede advertir que esta nueva norma trae consigo un enfoque más moderno en su regulación, además de estratégico en cuanto a la visión de la compra pública, sin embargo, la misma aún se encuentra incompleta en su integridad. Esto en virtud de que aún no se publican diversas directivas que desarrollarán diversos aspectos del reglamento, las mismas que deben de ser publicadas tanto por el propio OECE [4], como la DGA [5], y el SNPMGI [6].
No obstante, a la falta de directivas que aún están pendientes de ser emitidas por las entidades antes referidas, podemos señalar que la Ley de Compras Públicas (en adelante la Ley) aún no vigente, ya ha sufrido cambios, con leyes vinculadas al tema presupuestario [7], es más, su predecesora sufrió su último cambio en el reglamento a finales del año 2024, dando a entender a todos los operadores de la norma que por dicha circunstancia los encargados de elaborar el reglamento, como el Ministerio de Económica y Finanzas (en adelante MEF) se iban a tomar un tiempo mayor para la publicación del mismo, esto debido a que el tiempo límite que tenían primigeniamente para la publicación del Reglamento ya se encontraba vencido desde fines del año pasado según los propios términos de la Ley.
Son muchos los cambios que se darán con la nueva normativa, sin embargo, en el presente artículo solo desarrollaremos algunos sobre un punto transversal que es el relativo a la solución de controversias posterior a la firma de los contratos públicos bajo este nuevo régimen, nos referiremos principalmente a las Instituciones Arbitrales (en adelante IA) y Centro de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (En adelante CAJPRD), las mismas que deberán integrar el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (en adelante REGAJU) y se les exige cumplir con una serie de requisitos, algunos que los cuales, en base a nuestra experiencia en materia de solución de controversias en compras públicas, comentaremos y analizaremos.
Previamente, es importante conocer un poco de la historia con relación a la función de supervisión de Centros Arbitrales y de CAJRD por parte del OSCE (ahora OECE), en virtud de la anterior norma de compras públicas se emitió la Directiva 019-2016 en el año 2016 [8], esta era una directiva que establecía los requisitos para poder regular a los mencionados centros, dicha directiva imponía una serie de requisitos los cuales podían considerarse un poco elevados, para la época, por ejemplo, creemos que en dicha regulación no se consideró que los centros arbitrales ejercen la administración de procesos arbitrales en diversas regiones del Perú y no solo en Lima.
No obstante, a que la referida directiva intentaba solucionar algunos problemas en los arbitrajes institucionales, estableciendo requisitos que debían cumplir las IA, esta nunca entro en vigencia, siendo esto un tema sobre el cual ahora vuelve a sonar con fuerza preguntándonos si es que realmente ahora se podrá fiscalizar a las Instituciones Arbitrales y a los Centros que Administran JPRD. La Ley señala que será el OECE quien conducirá la incorporación de las IA y CAJPRD al REGAJU [9].
En esa línea, sobre los cambios en materia de solución de controversias, podemos mencionar que desde la entrada en vigencia del Registro Nacional de Arbitros (en adelante el RNA) con su obligatoriedad con el TUO de la Ley de Contrataciones con el Estado, hasta la próxima entrada en vigencia de la norma con la desaparición del RNA, se aprecia un tema pendular en tanto la regulación en materia de solución de controversias que va de un extremo al otro, primero con un carácter mas interventor por parte de la Entidad que debe supervisar al ahora con un carácter eminentemente fiscalizador.
Teniendo en consideración lo señalado en los párrafos precedentes, en adelante realizaremos un breve análisis respecto a cómo se esta regulando las situaciones antes descritas en la norma que entrará en vigencia, pues en principio, creemos que algunos cambios son reactivos frente a situaciones que lamentablemente sucedieron en el arbitraje con las IA de dudosa procedencia y aparente falta de integridad. Ahora, esperemos que esto no se traslade al actuar de las CAJPRD, con la rotación de algunos árbitros cuestionados a esta aún novedosa Solución de Controversias en la Contratación Pública.
II. Importancia del Ingreso a la Lista
La Ley, como mencionamos, elimina el RNA, además se establece un nuevo sistema, que consiste en la incorporación de las IA y los CAJPRD al REGAJU, pero podemos preguntarnos en que consiste este registro [10], ¿Cómo se realizará el ingreso de los diversos centros? ¿Qué sucederá en el año de transición? ¿Cuál será la consultora privada que llevará a cabo este primer trabajo supervisión? Además de varias otras interrogantes, sin perjuicio de lo anterior veremos los requisitos base y las responsabilidades que se establecen en la nueva normativa [11].
Los requisitos que se le solicitan a los centros tanto a los que administraran las IA como CAJPRD son varios, muchos de los cuales, como bien mencionamos anteriormente, serian reactivos a las situaciones que han venido aconteciendo. Lamentablemente, en materia arbitral, algunos son notorios, ya que ciertos centros adolecen de logística y otros no cuentan con los requisitos mínimos indispensables para garantizar un debido proceso, como por ejemplo, para las notificaciones cuando se tienen problemas digitales o simplemente no hay contacto online con el centro, se busca el contacto off line con el mismo el abuso que se ha venido dando con el arbitraje de emergencia. [12].
En el artículo 318 [13] del reglamento se mencionan varios requisitos para la incorporación de las IA y CAJPRD al REGAJU, trataremos de desarrollar solo algunos en virtud que aún nos encontramos a la espera de la vigencia de las directivas que emitirá el OECE y en alguna medida algún pronunciamiento de la DGA si es que fuera necesario como ente Rector del Sistema Administrativo de Abastecimiento, además en otros artículos desarrollaremos los otros requisitos.
Lo que se puede advertir de una lectura preliminar, tanto de la norma como el Reglamento, es que se intenta usar criterios mínimos a ser cumplidos por las IA y los CAJPRD, pudiendo en las posteriores normativas de desarrollo precisar los alcances que serán necesarios para su incorporación y además de que también se puedan mantener en la Lista que desarrolla el REGAJU.
Asimismo, podemos mencionar que se usa un criterio diferenciador entre las IA que recién empiezan funciones, que podremos denominar las nuevas, las que ya cuentan con un tiempo en el mercado que básicamente son 5 años de administración de procesos arbitrales como mínimo y las grandes que no solo cuentan con los 10 años de actividad, sino que tienen por ejemplo cierto número de casos con laudos emitido además de certificaciones internacionales adicionales que se desarrollaran en las directivas.
Pero como señalamos, hay requisitos mínimos indispensables, algunos que parecen obvios, pero frente a la informalidad que se ha tenido varios años en el mercado arbitral se sabe que hay varias IA que no cumplen con algunos requisitos que como manifestamos se incorporaron de forma reactiva a la norma para formalizar a las IA, de esta forma se esta tratando de obligar que todas las IA se formalicen durante la progresividad que se cuenta para la entrada en vigencia obligatoria del REGAJU.
III. Regulación sobre el Pacto Societario de la IA
El primer requisito es uno de los que parece obvio, que las IA cuenten expresamente en sus Estatutos o en sus fines institucionales con la facultad de poder administrar la resolución de disputas y no de cualquier disputa sino una que expresamente e indubitablemente sea en materia de contrataciones públicas.
En la realidad hay varios centros que inicialmente se conformaron para otros fines y no necesariamente para que realicen la función de centros de arbitraje y menos aún en contrataciones públicas, se tienen centros que son parte de colegios profesionales, de gremios comerciales, de centros educativos y otro diverso número de situaciones, no siendo inicialmente su función de administrar arbitrajes o CAJPRD, por lo que ahora se precisa que se incorpore en sus normas de regulación interna que tengan la posibilidad de realizar dicha administración.
Al mismo tiempo, podemos mencionar algo anecdótico, cuando el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante Minjus) inició la administración del RENACE [14] y hasta la fecha, se cuenta con más centros de arbitraje que árbitros inscritos en el RNA, ya que hubo un despegue en la constitución de nuevos centros arbitrales, sin perjuicio de lo anterior se debe mencionar que claramente el registro de árbitros en números es mucho mayor al registro de árbitros que se han incorporado al RNA.
IV. Los Centros Arbitrales y el Juego Limpio
La Integridad y la Lucha frontal contra la Corrupción en las compras públicas es fundamental para mantener un buen sistema de compras públicas, en ese sentido, se solicita en varios requisitos a los centros que cumplan con este propósito, entre los requisitos se destaca la Declaración Jurada de cumplimiento e Integridad, el contar con un código de Ética y no contar con sentencias por delito doloso.
Varios requisitos se encuentran vinculados a temas éticos, los mismos que deben de ser priorizados para poder fiscalizar tanto a las IA como a los CAJPRD, ya que ello hace que encuentren el mismo sentido de Integridad como finalidad de la Norma. Sin embargo, hay que determinar que documentación es de elaboración, revisión y responsabilidad directa de la propia IA y CAJPRD, de otro lado no se debe perder de vista la información relativa a la acreditación de las especialidades de los árbitros en contratación pública.
En los proyectos de directiva pre publicada no abarcan directamente este último tema que va de la mano de la ética de los árbitros, es decir, ahora los árbitros ingresarán la documentación necesaria para poder acreditar que cuentan tanto con la Especialidad, como con la experiencia [15] requerida tanto en la Ley, como en el Reglamento para poder ejercer con su labor dentro del marco normativo. Es en ese sentido, que las IA y CAJPRD se encuentran con la obligación de la verificar la documentación presentada por los árbitros que integren sus nominas.
Asimismo, dicho parámetro no solo se circunscribe en la verificación de la documentación, sino en la consecuencia de no contar con un adecuado filtro de verificación, de trazabilidad y el poder contrastar dicha documentación, sino que además la consecuencia de incumplir estos deberes acarrea el potencial inicio de un procedimiento administrativo sancionador a cargo del Tribunal del OECE contra la IA y CAJPRD. Por lo tanto, queda claro que es una gran responsabilidad la que tienen ahora los centros, ya que en un extremo ante el incumplimiento dichos centros, hasta podrían llegar a ser excluidos de la lista del REGAJU.
V. Tiempo y Espacio
Sobre los tipos de IA, podemos mencionar que se cuenta primero con los que recién inician sus actividades, los mismos que por dicha características solo podrían administrar arbitrajes de menos de 2000 UIT [16], esto tiene relación directa con la falta de experiencia en administración de arbitrajes del propio centro, por lo tanto este inicia actividades con casos relativamente sencillos, no de alta complejidad, envergadura ni cuantía.
Una situación particular que creemos que debe de modificarse, es el relativo a los requisitos que se imponen a los centros arbitrales recién constituidos en el reglamento sobre el registro de dichos centros en el REGAJU. A estos se les excluye de algunos requisitos, pero creemos que no se le debe de excluir del requisito de tener una herramienta de gestión como las mismas van en el sentido de la norma, que es poder ayudar en la trazabilidad de la documentación y poder coadyuvar a una gestión con integridad de los procesos de solución de controversias.
Es en ese sentido, que las IA primero quedan enmarcadas en cuanto a la fecha de su inicio de actividades en la administración de procesos arbitrales. Por ello, primero tenemos a las IA que son las recién constituidas, posteriormente a las que cuentan con más de 5 años, las mismas que en tanto cumplan los requisitos de ingreso a la REGAJU pueden administrar contratos de montos de más de 2000 UIT, siendo el tercer supuesto los centros de arbitraje de gran envergadura que pueden manejar controversias de mas de 20 000 UIT [17] que deben de contar con 10 años de constitución.
Usando el lenguaje de esta nueva ley, tal como lo señala en los actos preparatorios, se trata de dar una segmentación en cuanto a los centros de las IA, tal como recién constituidos con menos de un año, los mayores de 5 años y los de gran envergadura con más de 10 años, sin embargo, aún hay algunos vacíos, como por ejemplo, lo que sucede con los centros de más de 1 año pero con menos de 5 años.
Además, en la pre publicación de la directiva se trata de establecer como criterio del plazo establecido que este inicia su cómputo con la documentación que acredite el inicio de operaciones en la administración de procesos arbitrales, es decir, podría ocurrir que se constituye un centro, pero este inicia su primera administración de procesos arbitrales en dos años, es en tal sentido, que es a partir de su primera administración donde se inicia la contabilización de los años de servicio.
Siguiendo esa linea, finalmente las IA de gran envergadura cuentan con requisitos diferenciados, tales como el plazo de 10 años de inicio de operaciones, la emisión de mínimo 100 laudos y adicionalmente unos sistemas de seguridad en la información. Siguiendo ese análisis nos preguntamos, estos contratos de más de 100 millones de soles podrán ser administrados en centros arbitrales de las cámaras de comercio de provincia, al parecer con la información actual con la que se cuenta serán pocos los centros en las provincias los que podrán cumplir los requisitos establecidos [18].
Debemos señalar que el criterio es en función al monto del contrato, más no a la cuantía de la controversia, pudiendo por ejemplo ocurrir que un gran contrato que necesitaría una IA de gran envergadura, pero tiene un pequeña controversia con una cuantía de un centro arbitral recién constituido sea este último prohibido de poder administrar el proceso arbitral.
VI. Conclusiones
Este modelo de regulación, de tanto las IA como los CAJPRD, es un modelo que aún se esta construyendo, por tal motivo esperamos que en el camino y con las directivas finales que se aprobarán se pueda mejorar y aclarar las incertidumbres que aún se tienen. Lo que queda claro, es que ahora esta en manos de los centros de administración de resolución de controversias tanto como los CAJPRD grandes responsabilidades, esto en función a los requisitos que ahora le atribuye la norma, de ahí el título del presente artículo.
Asimismo, creemos que la norma establece requisitos que podemos comprender que mínimamente deben de cumplir todas las IA, siendo que la mayoría de IA que se encuentran en Lima pueda cumplir los requisitos mínimos. Sin embargo, no sabemos a ciencia cierta si es que las instituciones de diversas regiones del Perú podrán cumplir, el proceso progresivo de implementación, lo cual será todo un reto a nivel nacional.
Creemos que, la segmentación que se llevó a cabo en cuanto a los centros de administración de arbitrajes, debió contemplar supuestos de centros que no se encuentra ni entre recién constituidos, ni en los que cumplen más de 5 años, esperemos que finalmente se pueda sortear este tema con ayuda de la DGA.
Aún hay mucho por ver, en tanto recién se inicia la normativa y hay una etapa de transición y de implementación progresiva de la misma. Esperemos, en ese sentido, que los cambios traigan mejoras al sistema de solución de controversias en particular y a las compras públicas en general.
(*) Sobre el autor: Roberto Benavides, abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director Ejecutivo del Instituto Peruano de Contrataciones y Concesiones con el Estado e IPCCE. Perteneciente a la nómina de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL). Contacto: rbenavidesp@pucp.edu.pe
[1] Abogado por la PUCP, especialista en gestión de contratos públicos por la Escuela de Gobierno de la PUCP, con estudios de arbitraje en le CARC-PUCP de arbitraje de inversión en la American University- Washington, es Árbitro con RNA y miembro de la nómina de la Cámara de Comercio de Lima, de la PUCP, de OSCE entre otros centros. Maestría concluída en Contrataciones con el Estado en la UPC. Ex miembro de la Asociación Ius et Veritas
[2] Sobre el particular se hace mención a que en las Disposición Vigésimo Octava de las Disposiciones Complementarias Final establece que esta entrará en vigencia a los 90 días de la publicación del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, siendo este último publicado el miércoles 22 de febrero del 2025, por lo cual debemos entender que el 23 de abril entraría a plenitud entrará en vigencia la nueva normativa en su integridad.
[3] Ley de Contrataciones con el Estado, publicada el 2014, entrando recién en vigencia en el 2016, pero con dos modificaciones sustanciales a través del Decreto legislativo 1341 y el 1444 principalmente.
[4] El Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado OSCE, pasa a llamarse en la nueva Ley General de Compra Públicas OECE que significa Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes.
[5] La Dirección General de Abastecimiento DGA, es el ente rector de las Compras Públicas en el Sistema Administrativo de Abastecimiento
[6] Es el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (SNPMGI), que es el sistema que tiene al conocido Invierte.pe que modificó el antiguo SNIP
[7] En este caso, la Ley 32187 del 11 de diciembre del 2024 introdujo diversos cambios como por ejemplo el la Décimo Primera Disposición Complementaría Modificatoria plantea poder publicar diversos documentos antes de la entrada de la norma con la única consecuencia de que su vigencia está condicionada a la entrada en vigencia de la Ley.
[8] Dicha directiva fue derogada el 2019 la misma que lamentablemente no cumplió su objetivo de poder regular los centros arbitrales, el link de la directiva es https://www.gob.pe/institucion/osce/normas-legales/361371-019-2016-osce-cd
[9] Tal como se menciona en el primer inciso de la Décima Disposición Complementaria Transitoria, “El proceso de incorporación de las Instituciones arbitrales y centros de administración de Juntas de Prevención y Resolución de disputas es conducido por el OECE de acuerdo con los lineamientos que para este fin emita”, sin perjuicio de la lectura sistemática con el artículo 77.10 de la Ley.
[10] Sobre el particular cabe recordar que dentro de las Disposiciones Complementarias Transitorias de la Ley se establece en la décima que la incorporación de las Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y de Resolución de Disputas es conducido por el OECE, sin embargo, sistemáticamente debemos de entender que el artículo 77.10 de la Ley establece que de forma residual y con la debida justificación presentada ante la DGA se puede encargar la supervisión del desempeño a una institución privada de reconocido prestigio, imparcialidad y neutralidad escogida a través de concurso público dirigido por el OECE.
[11] Mientras se desarrollaba el presente artículo se realizó la pre-publicación de las directiva que trataremos de desarrollar sus parámetros hasta la publicación formal de la directiva final.
[12] Sobre el mismo hay varios casos pero hay uno en particular de un centro que se ubica cerca del OSCE que favoreció indebidamente al hermano de un ministro de estado con una de estas medidas de emergencia, el reportaje se emitió el 22 de octubre del 2022 en el dominical cuarto poder y se puede visualizar en el siguiente LINK https://www.facebook.com/watch/?v=1575657502889589
[13] Artículo 318.- Requisitos para la incorporación en el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas que administra el OECE, este artículo cuenta con 4 incisos y varios requisitos entre cada inciso.
[14] El Registro Nacional de Árbitros y Centros de Arbitraje o RENACE se creó a través del mal elaborado Decreto de Urgencia 20-2020 por medio del cual el MINJUS administra un registro tanto de Centros Arbitrales como de árbitros, siendo este un requisito externo totalmente ajeno a lo dispuesto en la norma de compras públicas.
[15] Con relación a la solicitud de los requisitos solicitados por la nueva normativa para poder arbitrar ya varios centros nos han enviado una carta para poder remitir la documentación sustentatoria para poder acreditar nuestra experiencia y especialización, si bien es cierto algunos árbitros ya contamos con las mismas creemos que es importante que soliciten nuevamente dicha información ya que a partir de abril las IA y CAJPRD serán responsables que la documentación presentada por sus árbitros y adjudicadores sea fidedigna y que además estas hayan realizado la fiscalización sobre los mismos.
[16] Tomando en consideración que la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el año 2025 se encuentra en 5350 soles según el D.S N°260-2024-EF, en ese sentido el monto de 2000 UIT es exactamente 10 700 00 diez millones setecientos mil soles.
[17] Las Instituciones Arbitrales de Gran Envergadura pueden administrar controversias de contratos de más de 20000 mil UIT que al 2025 equivale al monto de 107 millones de soles en adelante, adicionalmente esto tienen que contar con más de 10 años en el mercado y con más de 100 laudos registrados como mínimo.
[18] Sobre el particular, podemos hacer referencia a la exposición de motivos que se dio en el cambio normativo de la norma de contrataciones con el Estado entre el Decreto legislativo 1341 que desapareció prácticamente los arbitrajes Ad-Hoc y la incorporación de los mismos con el Decreto Legislativo 1444, que durante ese ínterin el mercado de los centros arbitrales que el OSCE observó informó que son pocos los centros por lo que la competencia se restringía por lo cual se tuvo que cambiar nuevamente la legislación de arbitraje en materia de compras públicas.
