Escrito por Carlos Alberto Alva Lirio[1]
1. Introducción
En estos últimos meses ha sido común apreciar como personas vinculadas con el Derecho se han embarcado en la tarea de buscar soluciones legales creativas ante determinadas situaciones que se vieron afectadas por el Estado de Emergencia decretado.
Uno de los campos donde dicha labor creativa pudo observarse fue en el derecho de sociedades en la medida que, entre otros problemas, las sociedades anónimas ordinarias presentaron dificultades para llevar a cabo sus juntas de accionistas y sus sesiones de directorio durante el referido estado de emergencia el cual impedía la libertad de reunión.
Si bien ante dicho panorama se propuso la viabilidad de llevar a cabo dichas reuniones de manera no presencial, los accionistas se enfrentaron a la incertidumbre legal respecto a si resultaba válido llevar a cabo una junta de accionistas de dicha manera[2], mientras que los directores se enfrentaron a la limitación propia de la Ley N.° 26887 (en adelante, la “Ley General de Sociedades”), la cual si bien permitía que se llevasen a cabo sesiones de directorio de manera no presencial, aquello resultaba legalmente viable si el estatuto social de la sociedad preveía expresamente la realización de aquello[3].
Si bien la Ley General de Sociedades fue objeto de innumerables críticas por lo anterior, fue curioso “descubrir” que dicho cuerpo legal ofrecía una salida eficaz para el caso de aquellos directores que no podían sesionar de manera no presencial, pero que requerían adoptar acuerdos: Me refiero a la adopción de acuerdos mediante resoluciones adoptadas fuera de sesión de directorio (en adelante, las “Resoluciones Fuera de Directorio”), los cuales de acuerdo a ley tienen la misma validez que aquellos acuerdos que pudieren ser adoptadas en sesión de directorio.
2. Las resoluciones adoptadas fuera de sesión de directorio
En la medida que el directorio es un órgano colegiado[4], es que para su normal funcionamiento requiere que sus miembros sesionen a fin de adoptar los acuerdos propios de su competencia.
Si tenemos en cuenta lo anterior, no es extraño concluir que la deliberación entre los directores constituye una característica fundamental dentro de la dinámica del directorio. Al respecto, la Ley General de Sociedades es clara en ese extremo pues no solo dispone que las deliberaciones de dicho órgano social deban de ser consignados en actas[5], sino que al amparar la posibilidad de que el directorio pueda sesionar de manera no presencial dispone como condición de aquello que en dicho caso debe permitirse la comunicación entre sus miembros[6].
Ahora bien, pese a lo anterior lo cierto es que existen situaciones excepcionales donde dicha dinámica no puede darse, pero aun así resulta urgente que el directorio adopte determinados acuerdos. En dicho caso es que la Ley General de Sociedades reconoce la posibilidad de que el directorio pueda adoptar acuerdos sin necesidad de sesionar sea de manera presencial sea de manera no presencial. Ese es el caso de las Resoluciones Fuera de Directorio, cuyo reconocimiento consta en el segundo párrafo del artículo 169° de la Ley General de Sociedades:
“Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales
Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayorías más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesión.
Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito.
El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial.” (el subrayado es propio)
Es importantísimo resaltar que los acuerdos adoptados bajo dicha modalidad no son realizados en el marco de una sesión (Garrigues & Uría, 1953, 119). En ese tenor, las Resoluciones Fuera de Directorio no son una forma de sesión, en la medida que en dicho escenario no existe deliberación entre los miembros del directorio, sino que por el contrario los directores votan en un sentido, lo cual deben de realizarlo de manera escrita. Por ello es que acertadamente se ha señalado que lo característico de dicha forma de adopción de acuerdos es que prácticamente la deliberación ha sido suprimida, sin perjuicio de que existe una forma en la emisión del voto (Sánchez Calero, 2007, p. 676).
Ahora bien, contrariamente a lo que uno pudiera considerar, la forma de inscribir los acuerdos adoptados mediante Resoluciones Fuera de Directorio no es una labor compleja. Al respecto, el artículo 57° de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 200-2001-SUNARP–SN (en adelante, el “Reglamento de Registro de Sociedades”) es claro al disponer que en dicho caso los acuerdos deberán constar en un acta a ser suscrita por el gerente general de la sociedad, quien deberá de certificar que los mismos han sido adoptados fuera de sesión de directorio y que tiene en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores.
3. El impacto del Decreto de Urgencia N° 100-2020 a las resoluciones adoptadas fuera de sesión de directorio
Como es de público conocimiento, el 27 de agosto de 2020 se emitió en el Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N° 100-2020 (en adelante, el “Decreto de Urgencia”) mediante el cual se establecieron medidas que permitían a las sociedades anónimas ordinarias (entre otros) a celebrar juntas de accionistas de manera no presencial, con la particularidad de que los directorios de dichas sociedades podían sesionar de la misma manera pero solo para convocar a dichas juntas.
Pese a lo novedoso que fue el Decreto de Urgencia, resulta claro que aquél no tuvo un impacto alguno con la utilidad que presentan las Resoluciones Fuera de Directorio. Y es que la finalidad de dicho decreto fue crear la posibilidad para que las juntas de accionistas puedan ser celebradas de manera no presencial; sin embargo, no creó una regla similar para el caso de los directorios.
Al respecto, y como señalé al inicio del presente ensayo, no hay que perder de vista que, de acuerdo con la Ley General de Sociedades, los directorios solo pueden sesionar de manera no presencial cuando así lo permita el estatuto social, caso contrario no resulta posible aquello. En ese tenor, para aquellas sociedades anónimas cuyo estatuto social no permitía las sesiones de directorio de manera no presencial, la adopción de acuerdos mediante Resoluciones Fuera de Directorio constituye una alternativa razonable, y el Decreto de Urgencia no adoptó utilidad alguna en ese extremo
4. Reflexión final
En mi opinión, las Resoluciones Fuera de Directorio fueron una eficiente alternativa para enfrentar las limitaciones que tuvieron los directorios de las sociedades anónimas ordinarias para adoptar acuerdos.
Soy un convencido de que resulta necesario que esta forma de adopción de acuerdos sea estudiada por la doctrina nacional, la cual en este punto ha brillado por su ausencia. La razón de lo anterior no solo es un asunto de “etiqueta”. Por ejemplo, ¿en concordancia con lo señalado en el artículo 144° del Código Civil la forma de voto establecida para el caso de las Resoluciones Fuera de Directorio solo son un medio de prueba de su existencia?; por otro lado, ¿la unanimidad señalada por el segundo párrafo del artículo 169° de la Ley General de Sociedades se refiere al acuerdo adoptado o se refiere a que no debe existir oposición alguna de un director en tomar acuerdos mediante dicha forma?
Preguntas de este tipo no solo enriquecerán el debate, sino pulirán un diamante en bruto que tenemos al alcance.
Imagen obtenida de https://bit.ly/3m435xr
[1] Abogado Summa Cum Laude por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado de PMP Holding.
[2] En este punto resulta necesario recordar que la junta de accionistas no presencial es una alternativa que se encuentra permitida expresamente para el caso de las sociedades anónimas cerradas (artículo 246° de la Ley General de Sociedades), la cual es una modalidad de la sociedad anónima ordinaria; por su parte, si bien el artículo 21-A° de la Ley General de Sociedades podía dar un atisbo de solución, lamentablemente dicho artículo se centra en la forma del voto.
[3] Artículo 169° de la Ley General de Sociedades.
[4] Artículo 153° de la Ley General de Sociedades.
[5] Artículo 170° de la Ley General de Sociedades.
[6] Artículo 169° de la Ley General de Sociedades.
GARRIGUES, Joaquín. URÍA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. Tomo I. Segunda Edición. España, 1953.
SÁNCHEZ, Fernando. Los Administradores en las Sociedades de Capital. Segunda Edición. España, 2007.
