“(…) the Law of Surprise is as old as mankind itself… it’s an honest gamble.
As likely to be rewarded with a bumper crop as a newborn pup.
Or a child of surprise. He could not know.
Destiny has determined the surprise be Pavetta.”
Eist

“But a promise made must be honored.
As true for a commoner…
As it is for a queen.”
Geralt de Rivia

The Witcher es una popular serie del género dark fantasy basada en los libros del autor polaco Andrzej Sapkowski. La historia, cuya trama trascurre en un mundo medieval, nos narra las aventuras de Geralt de Rivia, un solitario “brujo” cazador de monstruos, cuyo destino se entrecruza con el de la poderosa hechicera Yennefer de Vengerberg y el de la joven princesa Cirilla. Los mencionados personajes son abismalmente distintos en personalidad y motivaciones, pero atraviesan acontecimientos que van entrelazando sus senderos mediante un concepto que constituye el hilo conductor de la trama: el destino.

Uno de los componentes empleados para vincular las vidas de los personajes se encuentra dado por la –curiosamente denominada– “Ley de la Sorpresa”. Esta última, antes que una norma jurídica, es una antigua costumbre por la cual si un hombre salva la vida de otro, a instancias del beneficiario, el bienhechor podrá elegir un “premio” consistente en  obtener la primera “cosa inesperada” que el beneficiario “tenga”, aun cuando este último lo desconozca[1].

En la trama de The Witcher, el “premio” al que Geralt llegó a “tener derecho”, tras uno de sus actos heroicos, consistió en nada menos que el concebido de la princesa Pavetta, cuya existencia fue anunciada a través los indubitables síntomas de embarazo de la madre. Fue de este modo como se unieron las suertes de Geralt y de la princesa Cirilla, convirtiéndose esta última en “niña de la sorpresa” [child of surprise] del primero. Así, el “brujo” tendría en la joven princesa una nueva “hija”, por cuyo bienestar debía velar en el futuro.

El Derecho civil en la ficción

Visto desde un ángulo legal-contractual, si una persona salva la vida de otra y, con ocasión a dicho acontecimiento, el beneficiario se obliga a entregar un premio a su bienhechor, ambos habrán celebrado un contrato de donación remuneratoria, reconocida en el artículo 1642 del Código Civil[2]. En tales casos nos encontraremos frente a un contrato mediante el cual el beneficiario-donante compromete una atribución patrimonial a título de liberalidad a favor del benefactor-donatario, aunque motivado por un evento predecesor consistente en un socorro percibido por el primero.

En términos más autorizados, “[s]on donaciones remuneratorias las liberalidades realizadas en espontánea retribución o agradecimiento de servicios u otros actos del donatario en favor del donante o de terceros, que no tienen naturaleza de exigibles o que no se hicieron en consideración a una contraprestación”. En tales circunstancias, la función de liberalidad de la donación estaría acompañada por el desenvolvimiento de un “deber moral” consistente en retribuir el provecho percibido por el donante[3].

En el Perú, si dos personas acuerdan que su donación remuneratoria será gobernada por la “Ley de la Sorpresa”, naturalmente, el sistema legal excluirá la posibilidad de que el “premio” pueda estar dado por un sujeto de derechos. Si tal fuese la común intención acreditada de las partes, la donación sería nula por contravenir normas de orden público constitucional[4]. Fuera de la hipótesis descrita, una donación regida bajo la “Ley de la Sorpresa” será válida y eficaz[5]. En tal caso, la atribución podría consistir en un amplio universo de bienes: utilidades extraordinariamente jugosas, una mascota recién nacida, una buena botella de vino o un flamante automóvil entregado antes de tiempo por la automotriz.

Como se aprecia, al momento de celebrar la donación, las características del premio son inciertas para las partes y estas solo pueden efectuar conjeturas sobre aquellas. Dicho de otra manera, los contrayentes ignoran cuál será la primera cosa inesperada que el donante tendrá en su patrimonio. Por ende, al tiempo de celebrar el acuerdo, donante y donatario no están en la posibilidad de valorar económicamente (i) el sacrificio que le ocasionará al deudor honrar dicho pacto y (ii) el beneficio que obtendrá el donatario. Un acuerdo de esta naturaleza dará lugar a lo que en Derecho contractual se conoce como un contrato aleatorio[6].

Configuración legal de los contratos aleatorios

Todo contrato –desde los más simples hasta los más complejos– implica que sus autores asuman riesgos. Empero, en los contratos aleatorios el riesgo juega un papel mayúsculo en la construcción del contenido contractual. La etimología de la categoría deriva de la palabra alea, la cual constituye un juego de azar efectuado con dados donde, igual que en la “Ley de la Sorpresa”, la suerte cobra un rol protagónico[7], conocido y asumido por los jugadores.

En línea con su origen, un contrato será aleatorio cuando (i) la existencia de por lo menos una de las prestaciones[8] y/o (ii) algún aspecto importante de aquellas (como su calidad, cantidad, temporalidad y ubicación)[9], resulta incierto o contingente[10], ya sea por la naturaleza de la operación o conforme a la común intención de las partes[11] [12]. Más allá de que el evento aleatorio sea futuro, coetáneo o previo al acuerdo, la incertidumbre aludida implica que las variables antes mencionadas dependan de un factor de riesgo externo a los contrayentes, es decir, ajeno a su control, influencia y conocimiento[13] [14].

La legislación peruana enuncia múltiples contratos típicamente aleatorios, tales como la compraventa de esperanza incierta (emptio spei)[15], el seguro, el corretaje, la renta vitalicia, el juego y apuesta, algunas operaciones respecto a bienes litigiosos. Pero también se observa aspectos aleatorios en contratos típicamente conmutativos de la praxis: locaciones de servicios con bono de éxito[16], usufructos vitalicios, contratos con ingresos garantizados por riesgo de demanda, contratos con fondos de inversión de renta variable, arrendamientos con renta variable en función a los ingresos del establecimiento, contrato de obra con procedimiento de pago pay-if-paid, algunas promesas del hecho del tercero, la promesa de cumplir aún ante eventos de caso fortuito o fuerza mayor, y, en general, las modalidades de contratación donde el deudor asuma el impacto de imponderables[17].

En los contratos aleatorios, las partes asumen el costo/beneficio que derive de la configuración de prestación contingente. Esta última podría adquirir un valor económico enorme, diminuto e incluso inexistente (igual a cero), dependiendo de variables que exceden la esfera de los contratantes. Tal como ocurre bajo la “Ley de la Sorpresa”, existe una situación contingente puede determinarse tanto a favor como contra de una persona[18], coyuntura que es querida y asumida por los individuos desde que celebran el acuerdo. La cuantificación económica de conveniencia del contrato solo podrá efectuarse cuando la prestación se haya configurado por la verificación del evento incierto[19].

Retornando a la ilustración inspirada en The Witcher, debemos añadir que el deudor de una donación regida por la “Ley de la Sorpresa” no asumirá la totalidad de riesgos asociados a la configuración final de la “recompensa”. Así, por ejemplo, el donante no deberá afrontar las consecuencias de un comportamiento de mala fe de su contraparte. Tal sería el caso si, tras haberse celebrado el acuerdo, el donatario entrase en connivencia con un tercero para ocasionar irregularmente que el primer bien que ingrese al patrimonio del donante sea uno específico de elevadísimo valor. En este supuesto, el donante podrá solicitar que se declare judicialmente que el aludido bien valioso no integra su prestación frente al donatario[20] y que, de ser el caso, este último deba resarcir los daños y perjuicios ocasionados.

Destino y pacta sunt servanda: dos conceptos, una misma lección.

Tanto en la donación gobernada bajo la “Ley de la Sorpresa” como en cualquier contrato aleatorio, la prestación puede adquirir un contenido exponencialmente más elevado a aquel subjetivamente estimado por el donante. Así, por ejemplo, el deudor pudo haber estimado que la recompensa podía consistir en un libro cuyo rango de días para la entrega había comenzado a contar. Empero, el destino podría hacer que la automotriz de quien nuestro donante adquirió una camioneta 4×4 del año decidiera inesperadamente adelantar la entrega del vehículo. En tal caso, el deudor deberá cumplir con entregar el premio sin poder negarse basado en las normas que prohíben el enriquecimiento sin causa, la lesión o excesiva onerosidad de la prestación[21].

Atendiendo al principio pacta sunt servanda, si el donante incumple su donación remuneratoria aleatoria, el donatario podrá activar una serie de remedios jurídicos destinados a tutelar su posición, pudiendo incluso llegar a ejecutar el patrimonio de su deudor[22]. Curiosamente, una regla análoga se observa en The Witcher. En efecto, la historia nos muestra cómo es que la recalcitrante negativa de la reina Calanthe (abuela de Cirilla) a permitir el vínculo (dictaminado por la “Ley de la Sorpresa”) entre su nieta y Geralt trajo como consecuencia metafísica la destrucción de su reino a manos del poderoso imperio Nilfgaardiano. Ello a pesar de que la propia Calanthe había comprobado anteriormente en carne propia las calamidades ocasionadas por oponerse a los designios del destino, cuando se negó a aceptar el matrimonio entre Pavetta y Duny.

Para finalizar, la moraleja dejada por The Witcher, y reforzada por el sistema legal conforme al desarrollo presentado, reside en reflexionar debidamente –estimando pros y contras– antes de celebrar un contrato aleatorio, pues aun cuando el costo económico de cumplirlo sea mucho mayor al esperado, tanto el pacta sunt servanda como el destino reservarán severas sanciones ante su inobservancia.

[1] Para efectos de las presentes líneas, nos hemos basado en la configuración de la “Ley de la Sorpresa” descrita en la serie (en particular, en su episodio 4, titulado “Banquetes, bastardos y entierros”) emitida a través la plataforma Netflix.

[2] Código Civil peruano. Artículo 1642.- En el caso de donaciones remuneratorias o sujetas a cargo, su invalidación o revocación determina la obligación del donante de abonar al donatario el valor del servicio prestado o del cargo satisfecho. [Énfasis agregado]

[3] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Invalidez o revocación de donaciones remuneratorias o sujetas a cargo, en Código Civil comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias de Derecho civil, Lima, Gaceta jurídica, 2007, t. VIII, p. 438.

[4] En casos de ambigüedad interpretativa, el principio de conservación del negocio jurídico en la interpretación lleva a determinar que, ante una situación de obscuridad interpretativa, el significado que las partes buscaron otorgarle al acto no sea aquel que lo llevaría a su inoperatividad (invalidez).

[5] Para PERILLO, Joseph M. Contracts, West Academic, Minesota, 2014, p. 191 y 192, aun cuando la prestación condicional se revelase inexistente no existirá una illusory promise, en tanto la condición es un evento que se ubica fuera de la “discreción irrestricta” del promitente.

[6] Existen ciertas dudas sobre si un contrato de liberalidad (como la donación) puede ser calificado como aleatorio, basadas en la sistemática del Código Civil francés de 1804. Al respecto, véase: SCALISE, Ronald J. Jr., Classifying and Clarifying Contracts, en Louisiana Law Review, vol. 76, No. 4, 2016, p. 1105. Por nuestra parte, juzgamos que en el derecho moderno de los contratos no existe absolutamente ningún inconveniente legal para considerar que un mismo contrato pueda a su vez ser de liberalidad y aleatorio. En el mismo sentido, para el sistema italiano: SCALFI, Gianguido, Alea, en: Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile. UTET, p. 1987, p. 256, quien cita los ejemplos de la renta vitalicia unilateral, promesa del hecho ajeno y apuesta unilateral.

[7] SHINN, Clinton W., The Aleatory Contract in the Louisiana Civil Code: A Distinction without a Difference, en Loyola Law Review, vol. 33, no. 2, Summer 1987, p. 296. Para el autor (op. cit., p. 253), la esencia del contrato aleatorio en su origen y naturaleza presente es el alea, la chance, el peligro, la incertidumbre. En similar sentido: SCALFI, Gianguido, op. cit., p. 253.

[8] Para que un contrato califique como aleatorio, la incidencia del evento externo debe ser diversa para cada prestación contractual programada. Si el mismo evento impacta de la misma manera en todas las prestaciones, no se habla de alea. Esto último ocurre en los contratos condicionados y también en los contratos asociativos, que no pertenecen a la categoría comentada en estas líneas. En similar sentido, SCALFI, Gianguido, op. cit., p. 255, ha señalado que una cosa es que el evento esté conectado a la eficacia del negocio (acá no habrá contrato aleatorio sino condicionado) y otra cosa es que el evento influya en el contenido del contrato, en sentido favorable o desfavorable (hipótesis de contrato aleatorio). Cabe aclarar que el autor (Ibid., p. 257) entiende al contenido del contrato como sinónimo de prestación.

[9] Esta situación impactará en el equilibrio contractual con lo cual tocará la esfera patrimonial de todas partes y no solo de la que se comprometió a efectuar la prestación contingente. Al respecto: SHINN, Clinton W., op. cit., p. 305, considera correctamente que es inconcebible que el contrato pueda involucrar una ventaja o pérdida para alguna de las partes sin además involucrar una complementaria ventaja o pérdida para la otra.

[10] SHINN, Clinton W., op. cit., p. 297, considera que la chance “puede ser un evento completamente fortuito, más allá del poder de la intervención o acción humana, o puede residir en un acto dentro del control de terceras personas”.

[11] Según SHINN, Clinton W., op. cit., p. 323, es un error considerar que la común intención de las partes puede convertir a un contrato en aleatorio. En palabras del autor: “El alea es un evento fuera del control de las partes. Si, al momento de contratar, un evento incierto afecta el cumplimiento o el alcance del cumplimiento de cualquiera de las partes, es la naturaleza del evento de condicionamiento, no la intención de las partes, lo que hace al contrato aleatorio. La posibilidad contraria es imposible de establecer. Si, al momento de la contratación, el cumplimiento no depende de un evento incierto (es decir, es uno fuera del control de cualquiera de las partes) ni un intento mutuo magníficamente manifestado de las partes dirigido a tratar al contrato como aleatorio tendría efecto”.

No compartimos dicho parecer. Es cierto que la mera declaración de voluntad no puede convertir un contrato en aleatorio, en tanto semejante categoría es un tipo de calificación y, por ende, monopolio del Derecho. Empero, las partes que deseen constituir un contrato aleatorio atípico se encontrarán facultadas para -mediante el uso de su autonomía privada– fijar libremente el evento incierto o ignorado y enlazarlo con alguna de las prestaciones o su contenido. Cumplida esa carga, el contrato deberá ser calificado como aleatorio; y lo será porque la común intención de las partes lo dictaminó de esa forma.

[12] Parece ser que si un evento incierto es subsumido por la lógica de la responsabilidad, el contrato no es aleatorio. Ello se explica en el sentido que la responsabilidad por incumplimiento, si bien podría resultar contingente y desconocida (solo todo cuando el factor de atribución es el dolo) constituye una consecuencia legal, más no integra el contenido prestacional del contrato. Por esta razón, el fenómeno exorbita el ámbito de la prestación como contenido del contrato y, consiguientemente, el ámbito de los contratos aleatorios.

[13] Según una opinión tradicional, dentro de incierto encaja también el evento ignorado (SCALFI, Gianguido, op. cit.  p. 256). Concordamos con aquel parecer, un evento actual de conocimiento incierto también podría dar lugar a un contrato aleatorio, siempre y cuando su desconocimiento por las partes sea bilateral.

[14] Código Civil de Louisiana. Artículo 1912. “Un contrato es aleatorio cuando, debido a su naturaleza o conforme a la intención de las partes, el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones de las partes, o el resultado del cumplimiento, dependen de un evento incierto”.

Código Civil francés. Artículo 1108.- “(…) Es aleatorio cuando las partes acuerdan que los efectos del contrato –ambos en cuanto a sus beneficios y pérdidas resultantes– pueden depender de un evento incierto”.

Por su parte, el § 224 del Restatement (Second) of Contracts regula al contrato condicional de la siguiente forma:

“Una condición es un evento, de ocurrencia incierta, que debe ocurrir, a menos que su no ocurrencia se encuentre excusada, antes de que el cumplimiento conforme un contrato se torne exigible”.

A nuestro juicio, la relación entre contrato condicional y contrato aleatorio es coyuntural. En este último, las condiciones (i) impactan en una de las prestaciones (o alguno de los aspectos de esta última) y (ii) son ajenas al control de las partes, pues dependen de terceros o de eventos fortuitos.

[15] Como se aprecia, el elemento clave y protagónico del carácter aleatorio es la incerteza, concepto estrechamente asociado a la idea de riesgo. Este último no es el “peligro de un mal” (SCALFI, Gianguido, op. cit., p. 254) sino un evento (latente o sobrevenido) de ocurrencia contingente que, en caso de verificarse, genera un impacto (positivo o negativo) para una o ambas partes en por lo menos uno de los objetivos de un proyecto: costo, alcance, calidad o tiempo. En el caso del alea, el riesgo es incuantificable objetivamente, pero ello no impide que las partes conjeturen, lo estimen y le asignen un valor subjetivo.

[16] En estos casos, la función de la alea radica en alinear los intereses del prestador a los del cliente, en tanto el beneficio de este último (sobre el cual tiene alguna incidencia la actividad del locador) impactará positivamente en el patrimonio del primero.

[17] Ello ocurre, por ejemplo, cuando un contratista que asumió un sistema de fijación de precios “a suma alzada” haya decidido asumir el riesgo marítimo incalculable de un proyecto específico.

[18] SCALFI, Gianguido, op. cit., p. 253.

[19] SHINN, Clinton W., op. cit. p. 305

[20] Código Civil peruano. Artículo 176.- “Si se impidiese de mala fe el cumplimiento de la condición por la parte en cuyo detrimento habría de realizarse, se considerará cumplida.

Al contrario, se considerará no cumplida, si se ha llevado a efecto de mala fe por la parte a quien aproveche tal cumplimiento”.

[21] Sin embargo, el Código Civil permite la aplicación de dichos remedios jurídicos a contratos aleatorios en situaciones excepcionales:

Código Civil peruano. Artículo 1441.- “Las disposiciones contenidas en el Artículo 1440º se aplican:

2.-     A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato”. [Énfasis agregado]

Código Civil peruano. Artículo 1447.- “La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.

Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos”. [Énfasis agregado]

Como contrapartida, el deudor no deberá cumplir un contrato aleatorio nulo. Además de las hipótesis de nulidad aplicables a cualquier contrato, dicho remedio-sanción estará presente cuando el alea esté ausente de forma subjetiva (esto es, en una de las partes) u objetiva (sea simplemente inexistente).

[22] Tal como asevera FARNSWORTH, E. Allan, YOUNG, William F., SANGER, Carol, Contracts. Cases and Materials, Foundation Press, New York, 2001, p. 664, “muchos detalles en el derecho de los contratos son entendibles solo con referencia a este principio, por el cual la justa expectativa de retorno de cumplimiento merece protección”.