Escrito por Paolo Robilliard D’Onofrio, socio del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International
I. El derecho al voto
De acuerdo con la Ley General de Sociedades, cada acción con derecho a voto, representativa del capital social de una sociedad anónima, da lugar a un voto (artículo 82), excepto por el caso del voto acumulativo aplicable a la elección de miembros del Directorio[1].
Precisa además, la Ley General de Sociedades, que el derecho a votar en las sesiones de Junta General de Accionistas es uno de los derechos mínimos que una acción con derecho a voto le otorga a su titular (artículo 95[2]), por lo que es claro que la suspensión de ese derecho debe tener carácter excepcional.
Es claro que las acciones sin derecho a voto no son un ejemplo de suspensión del derecho al voto, pues se trata de acciones de cierta clase (artículo 94) que, si bien también representan partes alícuotas del capital social, confieren un conjunto de derechos mínimos (detallados en el artículo 96) que no incluyen aquel derecho.
El derecho al voto inherente a una acción implica que esta sea considerada para determinar la existencia de quorum suficiente para tratar algún asunto en sesión de Junta General de Accionistas (artículos 125 y 126), así como para la configuración de las mayorías requeridas para la adopción de acuerdos por parte de dicho órgano (artículo 127). Es pues el derecho al voto lo que confiere al accionista el poder de participar en las decisiones que son propias del órgano supremo de la sociedad anónima (artículo 111), y por lo tanto en el control de esta.
Los derechos inherentes a una acción (incluyendo el derecho al voto) solo se generan cuando esta queda emitida, lo cual a su vez solo ocurre cuando ha sido ya suscrita y pagada -al menos en un 25% de su valor nominal, si las reglas aplicables al correspondiente proceso de aumento de capital permiten pagos parciales- (artículos 84 y 98). Por lo tanto, las acciones creadas para ser mantenidas en cartera (artículo 98) tampoco son un caso de suspensión del derecho al voto, pues se trata de un derecho aún no originado.
Finalmente, es también claro que en aquellos casos en los cuales cabe la cesión del derecho al voto, de forma que este recaiga en un sujeto distinto al titular de la acción, tampoco estamos ante la suspensión de derecho al voto, pues sigue siendo un derecho que puede ser ejercido, pero por un sujeto distinto al accionista. Este puede ser el caso del usufructo de acciones (artículos 90 y 107) y el de la garantía mobiliaria (antes prenda) sobre acciones (artículos 90 y 109).
II. Supuestos legales de suspensión del derecho al voto
Las acciones con derecho a voto que ya han quedado emitidas (es decir, no solo han sido creadas, sino además han sido suscritas y pagadas) pueden ser materia de la suspensión de ese derecho como parte de la suspensión de todos o parte de los derechos que le son inherentes, y también en supuestos en los cuales solo el voto se ve afectado por situaciones particulares.
A diferencia de lo que ocurre con las acciones creadas para ser originalmente mantenidas en cartera (cuyos derechos no surgen hasta la emisión de las acciones), las acciones que ya fueron emitidas y luego son adquiridas y mantenidas en cartera por la propia sociedad emisora sí cuentan con los derechos que les son propios (incluyendo el derecho al voto), pero estos se suspenden en tanto las acciones se mantengan en poder de la sociedad (artículo 104).
Las acciones adquiridas para ser mantenidas en cartera conservan su vocación de circulación, y por lo tanto los derechos que les son inherentes se mantendrán en suspenso para reactivarse cuando el titular de las acciones deje de ser la sociedad emisora. Entonces, las acciones de propia emisión adquiridas y mantenidas en cartera por la sociedad sí tienen suspendido el derecho al voto.
Otro caso de suspensión de derechos es el del accionista moroso. Como se menciona previamente, bajo un proceso de aumento de capital puede admitirse que las acciones sean suscritas pagando inicialmente solo una porción de su valor de colocación, siempre que esta equivalga a-al menos- el 25% de su valor nominal (artículo 84). En tal caso, el suscriptor debe pagar el saldo del valor de colocación (dividendo pasivo) en la forma y plazo previstos en el pacto social o en el correspondiente acuerdo de aumento de capital (artículo 78).
En caso el suscriptor de las acciones incumpla su obligación de pago del dividendo pasivo, incurre automáticamente en mora (es decir, estará en situación de incumplimiento y su obligación de pago devendrá en exigible), sin necesidad de que la sociedad deba intimarlo (artículo 78). Sin perjuicio del derecho de la sociedad a exigir el pago del dividendo pasivo bajo los mecanismos previstos en el artículo 80 de la Ley General de Sociedades, la mora por parte del suscriptor genera que este no pueda ejercer el derecho al voto correspondiente a las acciones no pagadas, así como tampoco el derecho de suscripción preferente que les es inherente -para la suscripción de acciones u obligaciones convertibles en acciones- (artículo 79)[3]. Por lo tanto, las acciones emitidas pero no pagadas oportunamente también tienen suspendido el derecho al voto.
En lo que respecta a las situaciones en las cuales solo el derecho al voto queda suspendido, un primer caso lo encontramos en una particular estructura de control que podría producirse al interior de un grupo económico. En efecto, en caso por alguna razón una o más acciones con derecho a voto emitidas por una sociedad, resulten siendo de titularidad de otra sociedad que es controlada por aquella misma sociedad emisora (es decir, la sociedad titular de las acciones resulta siendo al mismo tiempo accionista y subsidiaria de la sociedad emisora), esas acciones no dan derecho al voto (artículo 105) y por lo tanto la sociedad subsidiaria no puede participar en las decisiones propias de la Junta General de Accionistas de su sociedad matriz[4].
Al igual que en el caso de las acciones de propia emisión adquiridas para ser mantenidas en cartera, las acciones en posesión de la subsidiaria conservan su vocación de circulación, por lo que se trata de una situación de suspensión del derecho al voto que terminará si las acciones pasan a ser de titularidad de otro sujeto.
Finalmente, la Ley General de Sociedades es expresa al señalar que el derecho al voto no puede ser ejercido (y por lo tanto se suspende), en sesión de Junta General de Accionistas, si su titular tiene, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad (artículo 133). Cabe precisar que dicha suspensión del derecho al voto solo podría ser aplicable a la adopción del acuerdo particular respecto del cual exista conflicto de interés (es decir, contraposición entre el interés del accionista y el interés de la sociedad), y no así a toda la sesión en la cual se dé tratamiento a ese y otros temas.
III. Breves apuntes sobre la posibilidad de suspender convencionalmente el derecho al voto
No es materia de este breve análisis profundizar en el complejo tema de los efectos de los convenios de accionistas, pero es interesante preguntarse si a través de acuerdos de carácter contractual podría imponerse la consecuencia de la suspensión del derecho al voto de alguno de los accionistas parte del acuerdo. Piénsese, por ejemplo, en una cláusula que disponga que, en caso un accionista no cumpla su obligación de efectuar un determinado aporte de capital (no dividendo pasivo), no podrá ejercer el derecho al voto correspondiente a sus acciones mientras dure el incumplimiento. ¿Se trataría de una efectiva suspensión del derecho al voto (y, por lo tanto, en el marco de una sesión de Junta General de Accionistas no podrán considerarse las acciones para determinar el quorum ni para la adopción de los acuerdos, aun cuando el accionista asista a la sesión), o sería solo una obligación del accionista de no ejercer el derecho al voto (la cual a su vez podría incumplir asistiendo a la sesión y ejerciendo el voto)?
Si bien los convenios de accionistas debidamente comunicados a la sociedad «le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente» (artículo 8), recordemos que el derecho al voto es un derecho mínimo de las acciones comunes o de una clase a la cual corresponde ese derecho (es decir, de aquellas que no son acciones sin derecho a voto), y por lo tanto podrían existir dificultades para que la sociedad pueda forzar el cumplimiento de un pacto de suspensión del derecho al voto.
Sin embargo, por otro lado hemos visto también que el derecho al voto es susceptible de ser cedido (artículo 90), por lo que sería posible estructurar acuerdos entre accionistas que, sin suspender el derecho al voto inherente a las acciones, impidan el ejercicio de ese derecho por parte de quien incumpla sus obligaciones.
[1] El cual, conforme al artículo 164 de la Ley General de Sociedades, consiste en reconocerle a cada acción tantos votos como directores deban elegirse, permitiéndose a los votantes que acumulen o distribuyan sus votos entre los candidatos.
[2] Conforme a este artículo, la acción con derecho a voto confiere a su titular «cuando menos» los derechos a participar en las utilidades y en el patrimonio neto resultante de la liquidación, a intervenir y votar en las sesiones de Junta General de Accionistas, a fiscalizar la gestión social, a suscribir preferentemente acciones o títulos convertibles en acciones, y a separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley o en el estatuto.
[3] Si bien el derecho a participar en las utilidades no se suspende, el artículo 79 de la Ley General de Sociedades sí prevé el derecho (y la obligación) de la sociedad a aplicar los dividendos que correspondan al accionista moroso (tanto por las acciones pagadas como por la no pagadas), a la amortización del dividendo pasivo y a cubrir gastos e intereses moratorios.
[4] Para efectos de la aplicación de esta regla, el artículo 105 de la Ley General de Sociedades considera como control que la sociedad emisora (i) sea propietaria, directa o indirectamente, de más del 50% de las acciones con derecho a voto de su accionista; o (ii) tenga el derecho a elegir la mayoría de los miembros del Directorio de su accionista.
