Escrito por Gustavo Zambrano (*) [1]
Nuevamente se ha generado un debate con relación a cuando estamos o no frente a un proceso de consulta previa en el Perú, en particular, en el caso minero. El intercambio centra la discusión en si las concesiones mineras pueden (o deben) ser consultadas.
Quienes alegan que en efecto esto es así, parten de la premisa de que al otorgarse tales, se generarían afectaciones en el territorio y la visión de desarrollo de los pueblos indígenas. Por su lado, quienes sostienen lo contrario, señalan que el otorgamiento de una concesión no genera afectaciones, y que se consultará cuando se tenga información sobre lo que en efecto va a suceder. La intención del presente artículo es brindar insumos para dilucidar cuándo podemos afirmar si en efecto hay afectaciones, y de ser el caso, evaluar si eso ocurre cuando se otorgan concesiones mineras.
Para comenzar, tres acotaciones a tener cuenta. La primera, la más general, sobre cómo aplicar el mandato del Convenio núm. 169 de la OIT. No podemos olvidar que todos debemos ser respetuosos de los marcos normativos nacionales e internacionales. Lo anterior exige por un lado siempre tener en cuenta los estándares internacionales en materia de pueblos indígenas, y por otro dar adecuado cumplimiento a las obligaciones establecidas en las normas vinculantes de esta materia. Y para hacerlo hay que aplicar e interpretar la normativa de forma sistemática, es decir, en su conjunto. Las interpretaciones literales o aisladas del texto que pueden hacerse de las normas nos dan una mirada limitada de los objetivos que estas quieren alcanzar; es necesario tener en cuenta la concatenación entre las normas que forman parte de cuerpos jurídicos que fueron pensados como un todo.
Lo anterior salta en particular cuando hablamos del artículo 34 del Convenio núm. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. Este artículo señala que “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten [por los gobiernos de cada país] para dar efecto al presente Convenio, deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país”. ¿Porqué hacemos mención a este artículo y énfasis en su interpretación y aplicación sistemática? A veces da la impresión de que hay personas que se olvidan de la existencia de este mandato, es decir, de que lo establecido en el Convenio núm. 169 debe cumplirse con flexibilidad y adecuación a las circunstancias.
Cuando se interpretan las obligaciones establecidas en este tratado internacional, debe hacerse siempre considerando tanto la realidad de cada país, como la de los pueblos indígenas. Este artículo fue colocado para evidenciar que cada Estado tiene sus particularidades, tanto como las realidades indígenas, en ese sentido, hay que znalizar la forma cómo se ordena y toma decisiones. Este además es un principio clave en el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, ya que repercute en analizar cada realidad desde si misma. Pero además nos dice que n o se pueden aplicar los mandatos internacionales de manera vertical, sin mediar análisis sobre el cómo llevarlo a la práctica de cada país. Consideremos además que no hay derechos absolutos y que existen límites al ejercicio de los derechos. Por lo que garantizar su ejercicio exige entender los contextos donde buscan ejercerse. Debido a lo que mencionamos, es requisito hacer una evaluación mínima de cómo engranar el mandato internacional con la realidad jurídica, social, política, económica de cada país, indígena y no indígena. Por eso, cuando hablamos de adecuar los marcos nacionales a estándares internacionales debemos considerar cómo ajustar, y no imponer, sueño de opio de quienes no creen en el diálogo. Hacerlo de esta forma, como si un meteorito cayese sin mediar puntos medios, es una posición extrema que no permite concertar ni conectar los sistemas normativos, que se supone deben saber convivir. Siendo así, cumplir la obligación de consultar debe hacerse considerando que sea flexible y adecuado a las circunstancias nacionales de cada país.
La segunda acotación es sobre el concepto y la finalidad de la consulta: Más allá de volver a definir qué es la consulta, no podemos olvidar que la consulta previa no es un proceso electoral, sino un proceso de diálogo. Es decir, no se consulta si la medida va o no va, como si se eligiese, sino que se va a dialogar sobre cómo va a ir la medida cuando sea aprobada.
Antes del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, los Estados cuando tomaban decisiones lo hacían desde criterios monoculturales. Con la consulta previa, para decidir sobre temas que involucren a los pueblos indígenas, deben sentarse a dialogar con ellos sobre el contenido de medidas que, luego, cuando se implementen, contarán con la mirada indígena al estar vinculadas con sus realidades. La idea es que los acuerdos sean el resultado de un diálogo intercultural en el que Estado y pueblos indígenas intercambien sus conocimientos y saberes sobre la medida objeto de consulta, para que deje de ser monocultural, y recoja, incorpore y se sostenga en lo que los pueblos indígenas han aportado e influenciado; es decir, pase a ser intercultural. De esta manera pasa a ser una medida complementada con el aporte y la mirada indígena, el saber de la otra cultura que tiene algo que decir, lo que luego se evidenciará en la manera cómo se implementa la medida al dar cumplimiento a los acuerdos. Por ello, estos acuerdos alcanzados en las consultas deben reflejar los puntos de vista de ambas partes, lo que significa incorporar lo que los pueblos indígenas han ido sumando en la medida objeto de consulta ideada por el Estado, lo que permite respetar el ejercicio de sus derechos cuando esta sea implementada.
La tercera y última acotación, es que para hablar de consulta previa partamos de la experiencia y no solo de la teoría. Luego de trece años de vigencia de la Ley 29785 Ley del Derecho a la Consulta Previa, hay suficiente información sobre el funcionamiento de las consultas. Pero sobre todo experiencia de lo que funciona y lo que no en la cancha. Es indudable que los cerca de 90 procesos de consulta previa realizados a la fecha en el país, los encuentros, cursos, debates y espacios donde se ha discutido seriamente cuándo y porqué se consulta una medida, nos dicen que ya pasamos y superamos las visiones generales y abstractas (e incluso politizadas) hacia posiciones técnicas que explican desde la práctica el funcionamiento de la consulta previa.
Y es que justamente la práctica nos ha demostrado en la cancha que consultar no solo es posible sino real. Nos dice lo que funciona y lógicamente lo que no funciona y es necesario ajustar. Lo que no podemos olvidar es que las consultas se han hecho con esfuerzo, respeto, alcanzando las metas propuestas, siempre dentro de los marcos legales y sostenidas en el rol que los pueblos indígenas tienen en el trabajo por alcanzar acuerdos. Estas experiencias han brindado la certeza de que se está garantizando el derecho a la consulta previa sobre hechos y prácticas que se han construido entre funcionarios estatales, representantes de pueblos indígenas, asesores técnicos, y toda persona que cree que es posible el diálogo intercultural como medida de acción estatal. Lo central es que hablar de consulta debe hacerse con quienes han o hemos estado involucrados directamente en su realización, y no sólo desde el gabinete o buscando la sinrazón para desvaratar el trabajo realizado. La práctica brinda capacidad y visión para discutir desde lo concreto, desde lo que funciona, desde lo que se requiere para mejorar.
Entonces, sobre los puntos mencionados me permito afirmar lo siguiente: Cuando evaluemos si una medida genera afectaciones, debemos hacerlo considerando lo que en la práctica en el país ya ha funcionado, sin olvidar que el objetivo es cómo va a implementarse dicha medida. Esto implicará una mirada más completa que entienda la realidad del país y sus complejidades alrededor de cada proceso de consulta.
Y un punto clave en esa línea es lograr dilucidar “sobre qué se va a dialogar”. Esta tarea exige equilibrar tres ejes:
- Dado que la consulta es previa, es necesario saber con qué información se cuenta en cierto momento para abrir el espacio de consulta, es decir, qué información se tiene para saber si con eso puedes ir a dialogar y establecer acuerdos.
- Reconocer cómo se ejercen los derechos colectivos en la práctica, lo que implica entender la realidad socio jurídica del espacio donde la medida se busca implementar. El ejercicio del derecho es algo que ocurre en la práctica.
- Saber si con la información que se tiene se puede evaluar y luego dialogar sobre lo que podría suceder de aprobarse la medida al entender las dinámicas de ejercicio de derechos y los posibles cambios que puedan suceder.
Por lo anterior, es necesario comenzar a preguntar a quienes si conocen y trabajan el tema y no solo a quienes sean sensibles al respecto. No confundamos conocer el tema con tener una idea (vaga) del mismo. Conocer además es haber estado. Estamos en otro momento, en el que se exige apostar por las mejoras en la consulta a partir de lo que efectivamente se ha hecho y cómo, siempre basado en la práctica y la experiencia.
Siendo así, que una medida se consulte se deberá sostener en criterios y no pareceres o el desconocimiento de cómo se llevan en la práctica las consultas. Por ello, no podemos sostener si una medida (legislativa o administrativa) debe ser consultada o no, si antes como parte de la argumentación, y justificación, no realizamos un adecuado análisis de afectaciones. No basta con solo decir “que algo afecta” sin un sustento que evidencie en qué consiste la afectación para gatillar el proceso. En otras palabras, es necesario analizar las posibles afectaciones basados en evidencia.
Lo primero: una medida se consulta, si y solo si, genera afectaciones. Siendo así, es necesario tener certeza y sobre todo claridad de si en efecto la medida va a generar tales afectaciones, ya que lo contrario implicará que no proceda una consulta previa. Como se mencionó previamente, la respuesta exige que se realice un adecuado análisis de afectaciones, lo que desarrollaremos a continuación.
En el marco de un proceso de consulta previa, la afectación debe entenderse como cualquier variación (positiva o negativa) en la manera cómo los pueblos indígenas (i) ejercen derechos colectivos, o (ii) en sus condiciones vida, generada por la influencia de una acción o factor externo que influye sobre estos. Como parte de este trabajo, se exige entonces identificar:
- cómo se ejercen los derechos colectivos por parte de un pueblo en el presente,
- cuáles son y cómo suceden sus condiciones de vida en el presente con un componente de ancestralidad en el recojo de información, para luego
- evaluar si la actividad o medida legislativa o administrativa que busca aprobarse (futuro), generará algún tipo de variación en la manera cómo lo han venido ejerciendo sus derechos y/o viviendo de forma colectiva.
No es un análisis gaseoso sostenido únicamente en el “y qué pasaría si…”, sino en “si se aprueba la medida así como está, va a pasar esto”.
Debemos señalar con claridad que afectación no es una vulneración del derecho. Se parte de la premisa de que lo que se busca aprobar no genera daño; de ser el caso, estaríamos ante un acto lesivo que impide el ejercicio del derecho. No se consulta lo que vulnera; se consulta lo que afecta. Por eso, debemos entender que la afectación es un cambio en la manera cómo el derecho se venía ejerciendo, o un cambio en las condiciones de vida que se seguirán realizando pero con variaciones conocidas y controladas. No se impide el ejercicio del derecho, ni se prohíben las prácticas culturales o limitan capacidades; un acto lesivo contenido en una medida puede ser la restricción al uso de algún recurso natural. Eso no se consulta, porque no se va a dialogar sobre cómo se va a vulnerar derechos. Estamos ante una variación en la forma cómo se ejercen los derechos o como vive el pueblo, siempre como posibilidad. Y el diálogo será para alcanzar acuerdos sobre esa variación. Podría compararse con impacto social, pero en estricto el término que se usa es afectación y su concepción es la señalada. La afectación es que el recurso natural podría seguir usándose, aprovechándose, pero no de la manera cómo se venía aprovechando, algo va a cambiar que significará un cambio controlado del que los pueblos indígenas deben estar conscientes, y lógicamente, de acuerdo. Siguiendo el ejemplo, se alcanzarán acuerdos sobre cómo seguir aprovechando los recursos pero sabiendo que hay una variación en la que manera en la que se ha venido haciendo, la cual no es impuesta sino que fue conocida en su momento, se dieron aportes sobre cómo mejorar las acciones, y se establecieron puntos de encuentro que consideraron la mirada indígena.
Frente a lo anterior, entonces hay que contrastar qué pasa en el ahora y ver qué sucederá en un posible futuro de aprobarse una medida, por ello, identificar esa variación. Esa es la semilla que permite saber si algo afecta o no. Y esto exige de manera implícita tener información clara y veraz sobre lo que podría pasar. No basta con imaginar, ya que dialogar sobre cosas abstractas, genera una mayor incertidumbre.
El proceso a la consulta previa se gatilla -entonces- si y solo si se evidencia que en efecto la medida legislativa o administrativa va a generar una afectación (cambio, variación) en el ejercicio de los derechos colectivos o en sus formas de vida, del que los pueblos indígenas afectados deben saber y estar de acuerdo; y luego estar de acuerdo en cómo actuar juntos para que ese cambio converse con su realidad y no les genere problemas a futuro, sino mejoras acordadas. Debido a lo anterior, un informe de afectaciones desde lo que corresponde al trabajo legal debe tener dos partes centrales:
1.-Identificar cuáles son los derechos colectivos que se están ejerciendo por parte del pueblo indígena, y cómo. Algunos a continuación:
- Libre determinación y autonomía
- Identidad cultural
- Participación
- Decidir sus prioridades de desarrollo
- Conservar sus costumbres e instituciones
- A la jurisdicción especial
- A las tierras y territorios
- Al uso tradicional de los recursos naturales
- A la salud intercultural
- A la educación intercultural
Cada uno de estos derechos posee un contenido constitucionalmente protegido, que es el que debe garantizarse como parte del ejercicio [2]. Pero el trabajo no es listarlo. Hay que observar cómo se están ejerciendo en el presente por parte del pueblo indígena que vivirá la medida a implementarse. Este trabajo plantea evaluar la manera en la que el pueblo o pueblos, o las comunidades indígenas, vienen realizando en su cotidianeidad el ejercicio de esos derechos. Plantea contar con información sobre las dinámicas sociales y culturales que se habla en términos de ejercicio de derechos, para conocer cómo es el hoy. Este trabajo de identificación exige una mirada desde la antropología jurídica que permita “ver” cómo se ejercen los derechos y su enlazamiento con la cultura que se va dando en lo cotidiano. De ser necesario, revisarlo con especialistas sociales y personas indígenas que permitan reconocer esas variaciones. La etnografía jurídica es de mucha utilidad para estos casos.
2.- Identificar las posibles variaciones de aprobarse la medida legislativa o administrativa. Algunas pautas que deben considerarse para identificar posibles variaciones pueden ser:
- Reconocimiento de la existencia legal y personería jurídica
- Considerar si pueden existir algún tipo de interferencia en su autonomía organizativa, económica, administrativa
- Evaluar si se va a interferir en el modo cómo se hace uso y libre disposición de sus tierras.
- Evaluar si en lo que se va a hacer hubo un reconocimiento de su identidad étnica y cultural
- Evaluar si en lo que se va a hacer hubo un reconocimiento y valoración del uso de sus lenguas
- Evaluar si en lo que se va a hacer hubo un reconocimiento y valoración de sus saberes, prácticas ancestrales, tradiciones prácticas sociales, culturales, religiosas, espirituales
- Identificar los canales de participación, las formas de organización, de toma de decisiones y de qué manera cambiarían
Se parte de la premisa de que de aprobarse la medida aun sin consulta va a generar cambios; por ello, se deberá luego informar a los pueblos indígenas sobre estos, no solo para saber si están de acuerdo, sino para dialogar sobre como hacer que ese cambio sea parte de una nueva realidad consensuada. De eso trata la consulta y por ello es necesario tener información clara sobre lo que podría suceder.
Es necesario hacer una precisión. Cuando estamos frente a medidas de carácter nacional, el análisis de afectaciones plantea comprender de qué manera los pueblos indígenas ejercen sus derechos colectivos en ese ámbito, y exige evaluar acciones nacionales considerando esta dimensión. En este supuesto, se cruza mucho tipo de información, cualitativa y cuantitativa, a partir de diagnósticos que permitan comprender la dimensión política del país y de la diversidad de pueblos, y de qué manera se da el ejercicio de derechos. Sobre la base de esta, es que se dialoga, con los representantes nacionales. Pero cuando son medidas de nivel local, o que se estarán aplicando en ámbitos locales, donde el análisis plantea identificar ejercicio de derechos en estos ámbitos, se requieren otras variables.
A manera de ejemplo, en estos ámbitos locales, debe considerar el recojo de información de campo, el que debe estar orientado a identificar con evidencia los derechos colectivos y la manera cómo están siendo ejercidos por el pueblo indígena en comunidad. Es un trabajo sostenido en la antropología jurídica, como ya mencionamos. Siendo así, las herramientas de recojo de información apuntarán a alcanzar ese objetivo. Por ejemplo, se puede mencionar que los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus prioridades de desarrollo. Este derecho implicará que a través de sus espacios de toma de decisiones, los pueblos indígenas establecen cuáles son las acciones que llevan a cabo para alcanzar el desarrollo que desean;, como por ejemplo, relacionadas al uso del terreno agrícola o actividades de mejoramiento del ganado o de pastos. La manera de usar el territorio en actividades económicas para la subsistencia con un trasfondo de mejora que se quisiera conseguir. Pero eso hay que evidenciarlo en el ámbito local. Preguntar para saber cómo actúan. Luego de la claridad respecto a cómo este derecho se viene ejerciendo en la práctica, lo siguiente es evaluar la posible variación de aplicarse la medida aun sin consulta. De eso girará el diálogo en la consulta y los acuerdos a alcanzar estarán relacionados a la manera cómo la medida generará en efecto variaciones, pero controladas y conocidas por los pueblos indígenas involucrados. Incluso se puede dialogar acerca de cómo la medida puede aportar en la mejora de las condiciones de vida, impulsando acciones para conseguir ese desarrollo ansiado.
Recordemos que la variación puede suceder en el futuro luego aprobarse la medida; por ello se debe evaluar por un lado el ejercicio presente del derecho y por otro cómo se llevaría a cabo esa variación. Siendo así, en un proceso de consulta previa propiamente dicho, a través del diálogo, lo que se buscará serán acuerdos sobre cómo implementar la medida considerando las visiones, ideas, concepciones y saberes de los pueblos indígenas, de tal manera que de ocurrir la variación identificada, esta se de, pero con el conocimiento de los pueblos consultados, quienes además
- plantearán opciones para que esa variación sea consensuada,
- se cambie la acción por otra que permita el ejercicio del derecho sin variaciones,
- se planteen escenarios de beneficio para que exista una adecuada convivencia entre lo que va a suceder y el respeto del derechos, el cual se ejerce.
Los pueblos indígenas deberán saber lo que puede suceder, y dar sus opiniones sobre cómo la medida puede darse de tal manera que sus condiciones de vida y derechos sigan dándose y ejerciéndose, incluso con mejoras. Pero todo sobre la base de información y evidencia.
Tomando en cuenta lo anterior, las herramientas para el recojo de información y las pautas para su realización, deben enfocarse en identificar con precisión los derechos y su manera de ejercerse. El diseño entonces no es solo recoger dinámicas sociales que podría garantizar conocer las condiciones de vida que podrían variar, sino cómo ejercen derechos colectivos, como el territorio, la autodeterminación, el uso de usos y costumbres, o el uso tradicional de recursos naturales (lo cual permitiría además un trabajo desde el enfoque de derechos en la gestión estatal).
Ahora, y regresando al tema planteado al inicio, la concesiones -entonces- se consultarían si generan afectación de derechos colectivos o a las condiciones de vida de los pueblos indígenas. En sentido estricto, debe evaluarse la variación que sucedería de aprobarse la medida. Y ello exige contar con información suficiente sobre lo que esta medida puede generar y establecer el análisis a partir de la evidencia de las posibles variaciones. En este punto, es central saber con qué información contamos sobre lo que va a suceder. Siendo así, la información sobre la actividad minera en concreto es casi inexistente en el momento en que se da u otorga la concesión. No se cuentan con suficientes elementos de juicio para evaluar frente a qué tipo de afectación estamos. Y de mantener la postura de que hay afectación, lo siguiente es preguntarnos sobre qué van a dialogar. No por nada la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha señalado que si se considera consultar las concesiones, es necesario contar con estudios ambientales imparciales que justamente permitan saber lo que podría pasar en el territorio. Y esto no ocurre sino cuando se tienen elementos suficientes sobre la viabilidad del proyecto, y la panorámica de lo que podría suceder. Y eso no pasa cuando se otorga la concesión porque nada garantiza primero que vaya a realizarse la actividad, y segundo, cuándo. Es necesario revisar las afirmaciones sobre este tipo de consultas sobre la base de lo que la práctica nos está mostrando y no solo sobre elucubraciones.
No dudamos del valor de la consulta. Pero exigimos un debate serio y técnico. Cuando se otorga una concesión solo cuento con información sobre la existencia de una cuadrícula sobre un espacio territorial, sobre el que nada me asegura que habría actividad minero extractiva; y de ser el caso, exactamente dónde se realizaría o de qué manera. El análisis de afectaciones se basaría en percepciones, e incluso en creencias que no pueden contrastarse con la realidad. Abrir un posible diálogo sin información suficiente puede generar escenarios de desinformación y acrecentaría los temores y no las certezas. Como bien se ha señalado, no basta con decir que “hay afectación” solo porque se hace una elaboración conceptual, sino que es necesario que se tengan criterios concretos y prácticos sobre las posibles variaciones en la forma cómo viven los pueblos indígenas y sumado a ello, cómo ejercen sus derechos colectivos.
Cierto es que existen una serie de discursos que ponen en cuestión que se lleve a cabo la actividad minera. Y estos son trasladados al escenario de posibles consultas previas. Pero en ese supuesto, no se está buscando dialogar sobre la viabilidad de la actividad considerando el respeto a la cultura indígena, sino pasar a un proceso electoral en el que se posicionan y enfrentan puntos de vista sobre algo que aun no sabemos a ciencia cierta vaya a ocurrir, buscando que se elija si va o no va. Y como hemos señalado, la consulta ess un proceso de diálogo sobre cómo va a ir. Quedarnos en la lógica del enfrentamiento y no en la del dialogo es lo que abona a posibles conflictos sociales.
Para finalizar quiero quedarme con un par de reflexiones de cierre. La primera, la imperiosa necesidad de consultar siempre sobre la base de adecuados informes de afectaciones sostenidos en evidencia. Lo segundo, aprender de las buenas prácticas que nos están demostrando que si es posible llevar a cabo procesos de consulta, pero sobre todo, actividades mineras dialogantes y respetuosas de la diversidad cultural y todo lo que ello representa. Justamente, cuando se dialoga sobre cómo va a ir la actividad, nos ponemos en el mejor escenario, desmitificando una serie de discursos que se alejan del desarrollo que todos deseamos para los pueblos indígenas no solo del país, sino del mundo.
(*) Sobre el autor: Profesor TPA Auxiliar Ordinario de la Pontificia Universidad Católica del Perú PUCP y especialista en derechos humanos y derecho ambiental, en particular en temas de pueblos indígenas vinculados a la gestión territorial, el manejo forestal, el cambio climático, la gestión de reservas para pueblos indígenas en situación de aislamiento, y consulta previa.
[1] Quiero agradecer a Bettina Reyna y a Carlos Scerpella por la amistad y los años de conocernos, interactuando e intercambiando siempre desde el diálogo, creyendo en una minería responsable, por sus comentarios al artículo, que me fueron de mucha ayuda.
[2] Para mayor profundidad sobre el contenido de los derechos colectivos de pueblos indígenas y escenarios de cómo ejercerse, se sugiere revisar la guía Derechos colectivos de pueblos indígenas u originarios del Ministerio de Cultura.
