Escrito por Omar Mestanza, estudiante de sexto año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos  y practicante del área de arbitraje del Estudio Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU& Uría

Sin convenio arbitral, no hay arbitraje. Pero no basta con tener un convenio arbitral, pues si este es mal redactado, tendremos un pésimo arbitraje o, peor aún, no habrá ninguno. La redacción del convenio arbitral, así como la elección de sus elementos configuradores[1], no es una tarea menor, sino que se enfoca como el momento álgido en la etapa pre-arbitral. De ello dependerá, en mayor medida, si el arbitraje llegará a ser un medio idóneo para resolver la disputa. No es poco usual encontrar distintos convenios arbitrales redactados escuetamente en relación con los contratos sofisticados (y sus partes) donde son incorporados. La misma importancia que se presta para gestionar las cláusulas de los contratos debe extenderse a un convenio arbitral. El convenio arbitral solo es recordado cuando surgen los problemas.

La primera reflexión previa que debe guiar a las partes en el momento de estructurar el convenio arbitral es que este es un contrato. Como tal, no solamente requiere de los elementos configuradores de todo negocio jurídico para desplegar sus efectos típicos, sino también de otros términos contractuales inscritos en el convenio y creados por intermedio de la práctica arbitral. De no tenerlos en cuenta, el arbitraje jamás llegará a buen puerto.

La segunda reflexión previa que las partes deben considerar es que, en defecto de términos contractuales, la consecuencia no será que el convenio arbitral devenga en nulo o anulable (precisamente, porque cumple con la presencia de sus elementos configuradores), sino que él recaerá en una situación en la que sus efectos quedarán suspendidos (o sea, no habrá momentáneamente arbitraje) hasta el momento en que el árbitro o juez  ubique la norma o principio que permita completar las omisiones del convenio arbitral y así superar la enfermedad de la que adolece el convenio.

Dicho fenómeno ha sido denominado en la doctrina arbitral como los convenios arbitrales patológicos o “enfermos”, pues denota una característica intermedia entre la validez e invalidez del acuerdo. Esto es, el convenio arbitral, aunque tenga sus elementos configuradores, no servirá para gatillar el procedimiento arbitral sin que antes dicha enfermedad sea curada por el juez o árbitro a través de las normas y principios aplicables al arbitraje.

En este breve trabajo, mi propósito es esbozar algunas ideas preliminares relacionadas con el convenio arbitral patológico para un correcto entendimiento de esta figura en caso se presenten en nuestras cortes arbitrales domésticas.

I. El caso Eisemann como punto de partida.

Fréderic Eisemann (‘FE’) fue uno de los secretarios arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, quien, en ejercicio de sus funciones, recopiló en su famoso artículo[2] “La Clause D’arbitrage Pathologique” varios errores en los que las partes incurrían al momento de redactar sus convenios arbitrales. Estos errores predominantemente impactaban en el íter del procedimiento arbitral haciendo a los convenios arbitrales, en el peor de los casos, inejecutables.

Así, FE[3] enunciaba una lista de inclusiones que debía contener el acuerdo arbitral para cumplir con su función:

• Necesariamente, el convenio arbitral debía producir inequívocamente la obligación de las partes de someterse a arbitraje.
• Asimismo, el convenio arbitral debía evitar la intervención de las cortes judiciales.
• Luego, el convenio arbitral debía delegar expresamente la competencia al árbitro para dirimir sus controversias.
• Finalmente, el convenio arbitral debía ser favorable a la conducción idónea del procedimiento arbitral hasta la producción del laudo arbitral.

El problema detectado por FE significaba un punto de tensión entre la intuición de encontrarse ante un convenio arbitral nulo o simplemente ineficaz. Luego de esta experiencia narrada por FE, la doctrina arbitral estudió el tema con mayor profundidad e, incluso, la jurisprudencia conocía cada vez más de este tipo de situaciones que requerían una especial solución para preservar la vigencia del arbitraje sin que ello prive a las partes del acuerdo que pactaron.

II. El entendimiento de la doctrina arbitral sobre los convenios arbitrales patológicos.

La doctrina arbitral llega a un lugar común al caracterizar al convenio arbitral patológico a través de sus consecuencias. Estas son, las de dar lugar a incertidumbres y distintos puntos de vista sobre lo que quisieron decir las partes al pactar el convenio[4].  La mayoría de las veces, esos problemas ocurren por una redacción descuidada o apresurada del pacto arbitral[5], razón por la cual también se les denomina retóricamente “cláusulas de medianoche”.

Así, en sede nacional, la doctrina ha señalado que “se denominan convenios arbitrales patológicos a aquellos que por defectuosos, imperfectos o incompletos impiden un normal desarrollo del arbitraje.”[6]

En otra sede, la doctrina también ha señalado que: “el convenio arbitral patológico es aquél que posee un contenido ambiguo o de difícil comprensión, expresado en deficiencias de redacción o acuerdo de las partes y, debido a ello, impide que el procedimiento arbitral se desarrolle con normalidad.”[7]

En síntesis, es común en la doctrina nacional e internacional que el convenio arbitral patológico sea definido en clave de las consecuencias negativas que puede tener en el procedimiento arbitral. Lo anterior adquiere mayor solidez a través de las mismas situaciones que predominantemente se clasifican como criterios de patología del convenio[8]:

• Elegir una institución arbitral que no existe o que esta sea definida de manera inadecuada.
• Estructurar un convenio arbitral sin indicar las reglas del arbitraje o la institución arbitral. En la práctica arbitral internacional estas cláusulas son particularmente definidas como “cláusulas en blanco”.

Pues bien, esos son los supuestos que tradicionalmente han sido considerados como patológicos y que, si bien mantienen vigente el convenio arbitral, este necesita de un análisis interpretativo riguroso del árbitro o juez para que el arbitraje pueda proseguir. Aunque, de manera complementaria, también se han considerado las siguientes situaciones como patológicas:

• Cláusula arbitral con determinación de un arbitraje facultativo.
• Cláusula arbitral con determinación del arbitraje y la jurisdicción ordinaria como método de solución de controversias alternativos[9].

Como se puede apreciar, los supuestos patológicos del convenio arbitral están centrados en algunas estipulaciones – o falta de ellas – que hacen dudosa la intención de las partes de acudir al arbitraje o, por lo menos, la forma en la que ellas quisieron dirimir sus controversias en un fuero arbitral.

Ello, a priori, me produce dos ideas esenciales: (i) la práctica arbitral niega que el convenio arbitral sea nulo o anulable pues, de lo contrario, no sería definido en clave de los impactos negativos que este produzca en el procedimiento; y, (ii) la doctrina arbitral se inclinaría en que la patología sea resuelta por los mismos árbitros o alguna corte arbitral (Cf. principio de kompetenz kompetenz). Veamos algunos casos.

Un caso interesante sobre convenios arbitrales patológicos se produjo como consecuencia de una mala traducción de un convenio arbitral. En una situación extrema, estos casos “pueden llegar a sugerir que las partes no tenían una reunión de mentes y, por lo tanto, no hubo acuerdo para arbitrar”[10].

En el caso en particular[11], una empresa francesa y una china acudieron al arbitraje para dirimir conflictos relacionados con el incumplimiento de un contrato de servicios. Lo curioso de este caso resulta en la confusión que ambas partes tuvieron sobre dos versiones diferentes del convenio arbitral. Una estaba en el idioma chino y otra en inglés. En resumidas cuentas, la diferencia se basaba en: (i) si el proceso de mediación previa al arbitraje era obligatorio y (ii) la autoridad arbitral que podía emitir el laudo arbitral.  Luego de varias idas y vuelta, el caso finalmente llegó a la Corte de Apelaciones de París quien finalmente decidió devolver el caso al Tribunal de Apelación, debido a que este omitió pronunciarse sobre uno de los argumentos del apelante.

Si bien la Corte perdió una valiosa oportunidad de pronunciarse sobre la patología advertida por la empresa china, lo resaltante es cómo una mala traducción puede ser utilizada para impedir el correcto funcionamiento del arbitraje.

Otro caso interesante al respecto podemos encontrarlo en el leading-case Econet Wireless Ltd. v. First Bank of Nigeria[12], en el cual las partes convinieron acudir al arbitraje, pero contemplaron a una corte judicial para que designe a los árbitros en reemplazo de la vía legal aplicable al caso, que solamente autorizaba a la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (‘CPALH’) para dicho propósito.

La parte demandante acudió a la corte judicial para designar a los árbitros; sin embargo, esta se negó a actuar. En subsidio, la parte demandante acudió a la CPALH. El arbitraje se frustró porque la parte demandada objetó que la composición del arbitraje no se había sujetado al acuerdo primigenio. El Tribunal Arbitral designado declaró su propia incompetencia en atención de la objeción de la parte demandada.

Como se puede apreciar, existe un sinfín de supuestos de cláusulas arbitrales patológicas. Al respecto, surgen varias preguntas que merecen un análisis concienzudo: (i) ¿Bajo qué criterios debería superarse los convenios arbitrales patológicos? y (ii) ¿Corresponde que sea el juez o el árbitro quien supere dicha patología? A continuación, esbozaré algunas ideas preliminares sobre el particular.

III. Breves apuntes para superar la patología arbitral.

El hecho de que sea un juez o un árbitro quien resuelva este tipo de patologías dependerá, al final, del sistema arbitral de cada sede y la receptividad del arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de controversias[13]. Sin embargo, es importante esbozar algunas ideas acerca de las herramientas que deberá utilizar la autoridad que finalmente sea competente.

El asunto del convenio arbitral patológico podría significar un falso problema, pues al estar en duda su validez, en virtud del principio kompetenz-kompetenz, los árbitros son los únicos legitimados para analizarlo y, de ser el caso, modular el convenio para que sea ejecutable. Fin del asunto.

No obstante, este aspecto se complejiza si se tiene en cuenta que justamente la patología arbitral fácticamente impide que un tribunal arbitral pueda calificar el convenio. Así, muchas veces, ante estos problemas, el convenio arbitral estará deslocalizado y no se sabrá a ciencia cierta qué institución arbitral será la competente. Es más, el convenio arbitral, como cualquier contrato, está sujeto al principio de pacta sur servanda en el sentido de que lo pactado en él es ley entre las partes. De manera tal que, si existe un vacío, por ejemplo, en cuanto a la institución arbitral competente, es altamente discutible que, el juez o árbitro, remita (forzosamente a la parte renuente al arbitraje, desde luego) a las partes a una institución ajena a ellas. Como se puede apreciar, el asunto es, por lo menos, discutible.

Sin perjuicio de ello, la doctrina y jurisprudencia arbitral suelen recurrir a dos argumentos para solucionar una patología del convenio arbitral: (i) el principio kompetenz-kompetenz y (ii) favor arbitrum. Ello desde el punto de vista del derecho arbitral es correcto, pero agregaría a dichas herramientas uno de los principios más elementales en materia de derecho civil: el principio de conservación del acto jurídico.

El principio kompetenz-kompetenz, como se sabe, consiste en que cualquier vicisitud respecto del convenio arbitral que pueda hacer dudosa la competencia del tribunal arbitral (o árbitro ad hoc) autorizado, deba ser resuelta por este para mantener los efectos del arbitraje.

Por otro lado, el principio favor arbitrum propende que, en caso de duda sobre la validez del convenio arbitral, se incline a continuarlo. Es más costoso para las partes recurrir a las cortes judiciales para obtener un pronunciamiento que dictamine sobre la validez del convenio arbitral que, en cambio, continuar con el arbitraje y, posteriormente, discutir su validez.

Finalmente, el principio de conservación del acto jurídico permite que, si existe una manera armoniosa para las partes de mantener la vigencia del acto jurídico, pese a adolecer de alguna vicisitud, entonces, el juez o árbitro, con la participación activa de las partes, por supuesto, deberá abordar el mejor escenario para impedir la frustración del acto.

La argumentación, teniendo en cuenta los principios anteriormente expuestos, también debería incorporar a la buena fe en materia de contratos (esto es, en su ámbito objetivo), puesto que es altamente sospechoso que alguien pacte ir a arbitraje y luego pretenda rehuir a su compromiso por la falta de un elemento que puede ser fácilmente subsanado con la ayuda de una corte arbitral o judicial.

Finalmente, el escenario más complicado en cuanto los convenios arbitrales patológicos sin duda es cuando se designa a una institución arbitral que deja de funcionar. La razón de dicha complejidad es porque se puede discutir que el nombramiento de una institución determinada fue esencial al momento de celebrar el convenio arbitral y, por esa razón, reforzar la idea de que la finalidad del convenio se frustró definitivamente.

No existen estudios integrales al respecto en sede nacional; sin embargo, en la práctica arbitral – y podrán corroborarlo quienes actúen activamente en este ámbito- es común encontrar convenios cuya redacción puede traer problemas al momento de iniciar el arbitraje de lo cual, por supuesto, puede aprovecharse la parte renuente. La gestión contractual de los pactos sobre solución de controversias (convenios arbitrales) debe tener la misma – o mayor- importancia que los contratos que originan la controversia. Esto es así porque, si se presta atención al convenio arbitral recién cuando surge el problema, poco o nada se puede hacer.

[1]   Sin ignorar que actualmente la doctrina prefiere calificar la estructura del negocio jurídico sobre la base de sus presupuestos, elementos y requisitos; únicamente para efectos de este trabajo, en adelante, cuando señale los elementos configuradores del convenio arbitral me referiré únicamente a todos los conceptos anteriores.

[2]  EISEMANN, Fréderic. ‘La Clause D’arbitrage Pathologique’. In: Commercial Arbitration Essays in Memorian Eugenio Minoli, No. 129. UTET, 1974.

[3]  Ibídem.

[4]  MATHEW LEW, David & MISTELIS, Loukas A. “Comparative International Commercial Arbitration.” En: Kluwer Law International. 2003, p. 154.

[5] WILSKE, Stephan & LO, Alex. “Chapter I: The Arbitration Agreement and Arbitrability: A Cautionary Tale – The Perils of Pathological Translation of Arbitration Clauses”. In: Christian Klausegger, Peter Klein, et. al., Austrian Yearbook on International Arbitration. 2012, p. 2.

[6]  MATHEUS LÓPEZ, Carlos. “El Convenio arbitral en el Derecho Peruano.” En: Revista Brasileira de Arbitragem. Kluwer Law International. Vol 1. 2004, p. 94.

[7]  SOTO COAGUILLA, Carlos. “En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje.”  Instituto Peruano de Arbitraje. SOTO COAGUILA, Carlos & BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, editores. V.V.A.A. Lima, 2011, p. 196

[8]   GAILLARD GOLDMAN, Fouchard, “Formation of the Arbitration Agreement”. In: International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. 1999, pp. 263-268.

[9]  SEMANATE SIERRA, Michelle. “Las Cláusulas arbitrales patológicas y sus efectos en el arbitraje comercial internacional.” Universidad Internacional de La Rioja. Quito, 2019.

[10] WILSKE, Stephan & LO, Alex. Ob. Cit. p. 3.

[11]  Cour de cassation, Séribo c. Hainan Yangpu Xindado. Tribunal Supremo Francés No. 011-10341, de fecha 28 de marzo de 2012. disponible en www.legifrance.gouv.fr/affichJuriIudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000025603566&fastReq

[12] GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. “El Caso Econet: Réquiem por un Acuerdo Arbitral Frustrado.” En: Revista Brasileira de Arbitragem. Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB 2007, pp. 168-171.

[13] Si nos encontramos ante un sistema de arbitraje público, es poco probable que un árbitro pueda resolver este tipo de patología contractual; en cambio, si el sistema es liberal-pro-arbitraje, es casi seguro que se pretenderá que sea un Corte Arbitral (p.e. la cámara de comercio de la sede del arbitraje) quien se pronuncie al respecto.