- Sustancialmente las imputaciones penales señaladas por el fiscal Hamilton Castro contra los ex socios de Odebrecht son delito de colusión, delito de lavado de activos. ¿Resulta suficiente las declaraciones de Barata, junto a la pericia contable presentada por la Fiscalía para considerar que existe alta probabilidad de que cometieron esos delitos?
El delito de colusión se prueba con el acuerdo colusorio, aquella concertación ilegal entre el Estado y un particular. En casos de corrupción tan complejos como la trama Lava Jato – Perú, el delito de colusión debe sustentarse con una serie de actos propios de la etapa de preparación, selección o ejecución del contrato, que sean explicados como materializaciones de aquel acuerdo colusorio, y de esto, además de las declaraciones de Barata, hay mucha información. Como por ejemplo, las delaciones de Josef Maiman -sobre la ruta del dinero que el ex Presidente Alejandro Toledo habría recibido por la IIRSA SUR- o la propia actividad del Ministerio Público que, según hemos sido testigos, tenían ya bastante tiempo investigando a las ex consorciadas de Odebrecht.
Sobre el delito de lavado de activos, la pericia contable muestra que entre las utilidades cedidas ($. 41 millones ) y el concepto de “obra adicional” no existe coincidencia, por ende, una forma de lavar la utilidades ilegales fue pagar la coima adeudada. Esto, así descrito, explica una modalidad de lavado de activos, poco cotidiana, de alejar el origen ilícito de dinero a través de conceptos contables aparentemente propios de las inversiones en infraestructura.
Por tanto, sí existen indicios razonables de la comisión del delito y de imputación de esos delitos a los sujetos hoy detenidos. Sin embargo, tratándose de una figura de “incorporación a un acuerdo colusorio previo” (así lo dice el Ministerio Público) se extrañó en la argumentación del fiscal la mención de la posición de garante. Esto es, si los consorciados “entraron después”, se entiende que pudieron darse cuenta de la ilegalidad de la concesión, pudieron tomar medidas para no solo advertirla, sino para no coadyuvar a que se siga ejecutando, y es que en buena cuenta, el empresario que actúa como concesionario es garante de la legalidad de la ejecución del contrato, al extremo que puede ser considerado funcionario público a efectos del delito de peculado, por ejemplo. En todo caso, seguro este enfoque también será advertido por el juez al momento de sentenciar, o por el fiscal al tiempo de acusar. Como también podrá ser advertido el hecho de que si los corruptos pagaron una coima, tenían que recuperarla de algún modo y ese modo pudo ser las famosas “obras adicionales”, las mismas que ya no se firmaron con Toledo, entonces, podría ser una variante de la investigación los posibles y siguientes acuerdos colusorios que tendrían que haberse llevado a cabo, ya no en el Gobierno de Toledo.
- ¿El hecho de no haber tomado las declaraciones de los empresarios y haberse basado únicamente en las declaraciones de Barata y la corroboración con los estados auditados para establecer la manera en la que se efectuó el pacto colusorio con Odebrecht supone algún problema o vulneración al derecho a la defensa?
No. En teoría la finalidad de la prisión preventiva, su objeto material, tiene que ver con el aseguramiento de la eficiencia o eficacia del proceso, es una cuestión operativa, no así una decisión acerca de la responsabilidad penal del sujeto, tampoco de un adelantamiento del castigo. Si esto es así, poco o nada importa a efectos del debido proceso-derecho de defensa, que se discuta con el o la procesada acerca de su vinculación con el hecho criminal, como sí sus posiciones acerca de los criterios para aplicar la medida: principalmente, los argumentos de “no obstaculización” de la actividad probatoria, arraigo, “no peligro de fuga”, etc. Y de esto se ha visto en la audiencia. Tal vez, en este estadio, una vulneración al derecho de defensa podría ser que no se lleve a cabo una audiencia para decidir la medida o que la resolución que la admita no explique cómo y en qué medida existen indicios razonables de la comisión de un hecho delictivo o del peligro de fuga / obstaculización de la actividad probatoria.
¿Hubiera sido conveniente 1) que la defensa tenga la oportunidad de presentar su propia pericia o 2) que el mismo juez haya pedido una pericia de oficio en aras de imparcialidad?
No, principalmente porque es el Ministerio Público quien conduce la investigación y en este caso quien postula la prisión preventiva. El juez no puede “enmendarle la plana”, pues si no le convence lo dicho por el fiscal simplemente debe rechazar el pedido y no construir su decisión con medidas que apunten a determinar la responsabilidad penal de los sujetos (que eso sería tanto como pedir una pericia para ver si realmente se cometió o no tal o cual delito), pues, repito, en este estadio no se decide la responsabilidad penal de los imputados. Y sobre la defensa, bien pudieron presentar su propia pericia, y es que en ese mundo “más vale que sobre a que falte”; por lo demás, mientras se explique mejor la desvinculación del sujeto con el hecho delictivo, las posibles obstaculizaciones al proceso serán menos razonables para el juez.
- Sobre la prisión preventiva, ¿los presupuestos materiales y jurídicos, son los adecuados para fundamentar dicha medida? Específicamente respecto al tema del arraigo, el juez evaluó distintos aspectos (entre ellos laboral, familiar, económico y flujo migratorio) y solo se cumplen dos, ¿por qué consideró, entonces, que no existe arraigo?
El concepto de arraigo cada vez se hace más difícil de probar, tal vez deberían plantearse elementos más asertivos al respecto por nuestra jurisprudencia. Sin embargo, el arraigo sirve para analizar un peligro, el de fuga, entonces, el peligro es lo que debe razonarse, es allí donde se debe construir una argumentación contundente para respetar el debido proceso. Todo el mundo puede fugarse, seguro si alguien “que vive en una choza” y lo hace en la frontera de Brasil con Perú podrá esconderse en la selva espesa que nos separa y si alguien tiene mucho dinero y pasaportes por doquier podrá hacer lo propio. Entonces, no debemos razonar atendiendo a las posibilidades (que son muchas) del “puede ser que…”, es necesario que el peligro descanse en criterios objetivos. Algo que probablemente deba explicarse en negativo, es decir, no sé cuáles sean los criterios para decir que existe peligro de fuga, pero sí es posible construir cuáles son los argumentos para decir cuándo no lo hay: entregar pasaportes, solicitar arresto domiciliario, entregar la documentación que la fiscalía necesita para desvirtuar o acentuar mi responsabilidad penal, etc. De otro lado, la vinculación de los sujetos presos con Odebrecht no puede ser un argumento en contra, pues no solo sus otrora máximos representantes (en Perú y Brasil) están sujetos a procesos premiales (es decir, están culpando a una serie de personas), sino que la propia compañía, en teoría, ya no comete delitos (la nueva gestión y su compliance).
Lo que quiero decir es que el juzgador no puede asimilar peligro de fuga con injusticia o injusticia con el no ir preso. No existe injusticia con el sujeto que no va a cárcel, pues si así fuese, deberíamos oponernos de inmediato -y ya sin pasiones políticas- al indulto (donde alguien sale de la cárcel pese a haber sido declarado culpable de un delito); oponernos a la suspensión de la pena (donde ni siquiera hay cárcel), a los beneficios penitenciarios (donde se reduce el tiempo de estar preso) o al arresto domiciliario (donde no vas a una cárcel). Existe injusticia cuando la resolución no es acorde a Derecho, donde a pesar de lo flagrante del delito el imputado es absuelto en una casación, donde alguien no es perseguido por el poder político que tiene, etc. Un fugado no es sinónimo de una país que no sabe administrar justicia.
El “no arraigo” siempre que explique la obstaculización del proceso -de su operatividad- debe ser admitido como inexistente. Por ende, la pregunta es ¿sin los ex CEOs presos, el proceso penal pierde idoneidad? Claro, en prisión hay más incentivos de colaborar.
- Finalmente, ¿considera que resulta proporcional la prisión preventiva? ¿podía solicitarse otra medida cautelar como la comparecencia restringida?
La presencia de los ex CEOs de las consorciadas es necesaria para, cuanto menos, contrastar, vía sus declaraciones, la información que llega de las delaciones de Barata y Marcelo Odebrecht, o la información que el fiscal pueda conseguir, siempre que quieran declarar, claro está. Y en esa medida, bien pudo decidirse por algo menos drástico, y no porque se lo merezcan o no, sino porque en un caso pasó eso, arresto domiciliario, y el proceso no se cayó, y si el sujeto arrestado se fuga porque “se curó por milagro”, tampoco se caerá.
Sin embargo, al margen de los criterios técnicos que siempre serán discutibles (y es que aquí no intento defender a nadie), el efecto shock de medidas como esta es muy importante: “si esos poderosos caen, imagina lo que puede pasarte a ti”. El fenómeno de corrupción tiene un punto de partida cultural, cotidiano, de operatividad en el mundo del “más vivo”, por eso, cuando la justicia se porta como lo hizo el juez Carhuancho puede que esa cultura del más vivo se reduzca. Y este es un criterio, otra vez, por fuera del fuero procesal penal. Por ende, parece ser que la discusión de proporcionalidad también debe pasar por el round entre “criterios técnicos procesales” vs. “criterios político-criminales”.
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