Por Natalia Zúñiga Arbildo, abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y asociada del Área Recursos Naturales del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.
Los mecanismos de consulta previa, participación, consentimiento (previo, libre e informado) y el diálogo con los pueblos indígenas son indispensables para mantener una relación de confianza entre el Estado y dichos pueblos, sobre todo en el marco de proyectos de extracción de recursos naturales o en el caso de cualquier medida que pueda afectar sus derechos colectivos. En atención a ello, se adoptó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (el “Convenio”), que regula de manera específica dichos mecanismos. En virtud de este, el Estado tiene la obligación de implementar un proceso de diálogo y de consulta previamente a la adopción de medidas que puedan afectar los derechos de los pueblos indígenas. Así, como contraparte, nace el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados en el caso de medidas que los afecten.
El Convenio entró en vigencia y es de obligatorio cumplimiento para el Perú desde febrero del año 1995, al haber sido ratificado con fecha 2 de febrero de 1994. Así pues, el Perú habría asumido la obligación de implementar las disposiciones del mencionado Convenio en el país y respetarlo a cabalidad. Asimismo, se debe mencionar que el Perú ha aprobado la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, que recoge los principios del Convenio, desarrollándolos y precisándolos.
Sin embargo, a más de 10 años de entrada en vigencia del Convenio, la implementación de los citados instrumentos internacionales no parece haberse logrado de una manera oportuna y adecuada. Es así que uno de los principales ejes problemáticos del Convenio en nuestro país está referido a la efectiva entrada en vigencia de las obligaciones de este.
En esa línea, el 28 de marzo del 2017, mediante una controvertida sentencia[1], el Cuarto Juzgado Constitucional de Lima declaró fundada una demanda de amparo (Expediente N° 32365-2017), ordenando la nulidad del Contrato de Licencia para Exploración y Explotación en el Lote 116. Consideró que se había vulnerado el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas awajun y wampis, pues el Estado había desconocido un compromiso internacional, amparándose en la ausencia de normas internas. Este definitivamente no es un caso aislado, muchos están en la misma situación.
La sentencia reafirma que la obligación del Estado Peruano de realizar los procesos de consulta previa existe desde febrero de 1995, es decir, con la vigencia del Convenio. El Juzgado señala correctamente que no existe en el Convenio disposición alguna que permita entender que su aplicación quedaba diferida hasta que el Estado apruebe las correspondientes normas reglamentarias. Descarta la postura del Estado, que defiende la validez de los actos aprobados con anterioridad a la entrada en vigencia de la normativa nacional (2011) sin seguir el procedimiento de consulta previa[2].
Esta sentencia resulta relevante pues, a diferencia de la interpretación del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 6316-2008-PA/TC, el Juzgado declara de plano la falta de validez del contrato aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2006-EM, pues el Estado no habría sometido a consulta previa la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 116. En un conocido caso anterior, el Tribunal Constitucional resolvió una controversia similar mediante técnicas de ponderación, evitando la declaración de nulidad de aquellos actos por no haberse cumplido con el Convenio, teniendo en cuenta que ellos estarían basados en la confianza legítima que el Estado habría brindado a los inversionistas y en la existencia de contratos ley.
Como se observa, a la fecha no existe una postura definida sobre qué hacer con aquellos actos y/o contratos sin consulta previa suscritos entre los años 1995 y 2011. Sigue pendiente una solución integral al respecto, que defina la postura que adoptará el Estado frente a aquellos casos en los que, por su propia omisión, no se cumplió con los procesos de consulta previa. La solución no es negar el problema afirmando que la ley ya lo ha resuelto. Las constantes demandas presentadas lo demuestran.
Queda determinar si declarar la nulidad de dichos actos es la solución correcta para cumplir con los compromisos internacionales asumidos o si es que, acaso, en aras de proteger los derechos de los pueblos indígenas, es mejor buscar soluciones intermedias y equilibradas que permitan adecuar aquellos casos en los que no se realizó una consulta previa. Es decir, una solución donde el diálogo esté presente. En los momentos actuales es probable que corresponda al Tribunal Constitucional -antes que al Poder Legislativo- encontrar una solución “correcta”: ya sea que priorice respetar la consulta previa o que dé paso a una especie de “consulta posterior”.
[1] Ver: http://semanaeconomica.com/article/sectores-y-empresas/energia/222343-snmpe-sentencia-que-anula-contrato-del-lote-116-agudizara-crisis-en-sector-hidrocarburos/
[2] Fundamentos 26 y 27 de la sentencia: “(…) la entrada en vigencia del Convenio (…) fue (…) solo para que el Estado pueda adecuar su legislación, políticas y programas al Convenio, y por lo tanto la obligación misma de someter a consulta no fue vinculante desde ese año 1995 (…).
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