El portal jurídico de
IUS ET VERITAS

Los requisitos de validez de la tercerización

Compartir

Share on facebook
Share on twitter
Share on linkedin
Share on whatsapp

La tercerización es el proceso mediante el cual una empresa -la empresa principal- delega de una parte de su proceso de producción de bienes o servicios a otra -contratista-, a efectos de que esta última la ejecute de forma integral y autónoma, bajo su cuenta, costo y riesgo.

Ello permite que la empresa principal pueda concentrar sus esfuerzos en aquella etapa de su proceso productivo que considera nuclear, delegando el resto a otras empresas que puedan lograr un mayor grado de especialización y aprovechar economías de escala.

La tercerización se encuentra regulada laboralmente en nuestro país por la Ley 29245, Ley que regula los servicios de tercerización (LRST), el Decreto Legislativo 1038 y el Decreto Supremo 006-2008-TR, Reglamento de la LRST. La intención de dicha regulación es evitar que la tercerización sea utilizada fraudulentamente para contratar una simple provisión de trabajadores, interponiendo a un tercero en la relación laboral que debería configurarse entre el trabajador que presta el servicio contratado con dicho tercero, y la empresa principal.

La LRST define la tercerización, entendida como la “contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras”, a partir del cumplimiento de determinados requisitos: la contratista presta los servicios contratados por su cuenta y riesgo, y es responsable por los resultados de sus actividades; cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; y está sujeta a sus trabajadores a su exclusiva subordinación.

Que dichos requisitos sean parte de la definición legal de la tercerización evidencia que su ausencia determina la ilicitud de la misma; precisamente, el artículo 3 del Decreto Supremo 006-2008-TR, Reglamento de la LRST, establece que, “la inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización”. Asimismo, evidencia que dicho parámetro de validez aplica a toda tercerización.

La LRST establece además elementos característicos de la tercerización: el contratista tiene pluralidad de clientes; el contratista cuenta con equipamiento; el contratista cuenta con inversión de capital; la retribución se da por obra o servicio. Dichos elementos no son parte de la definición legal de tercerización, aunque su presencia se deriva de la de sus requisitos legales; por tanto, estos elementos actúan como indicios y permiten la evaluación de licitud de la tercerización, pero su ausencia no supone la ilicitud de la misma. Los propios Decreto Legislativo 1038 y Reglamento de la LRST regulan precisiones y excepciones a los mismos.

Adicionalmente, si con ocasión de la tercerización se desplaza continuamente personal a los centros de trabajo u operaciones de la empresa principal para la ejecución de los servicios (por ocurrir el desplazamiento cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o por exceder de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre); la LRST dispone que se apliquen las siguientes reglas: obligación de registro de el contratista ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o registro del desplazamiento a la empresa principal en el PDT601- Planilla Electrónica; responsabilidad solidaria entre el contratista y la principal por los derechos y beneficios laborales y las obligaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados; contrato de tercerización por escrito especificando que los trabajadores desplazados están subordinados a el contratista, la actividad empresarial a ejecutarse y las unidades o ámbitos de la empresa en que se ejecutará; comunicar por escrito a los trabajadores desplazados y a los de la empresa principal, o a sus representantes, la identidad de la empresa principal (razón social, domicilio y RUC), las actividades objeto del contrato que se llevaran a cabo en el centro de trabajo u operaciones de la empresa principal y el lugar donde se ejecutarán dichas actividades. Estas disposiciones tienen por finalidad la garantía del cobro de eventuales deudas de con los trabajadores desplazados.

En caso que el incumplimiento de algún requisito esencial, o que la ausencia de los elementos característicos fueran indicio suficiente de ello, evidenciará que se ha configurado una simple provisión de personal, en aplicación del artículo 5 de la LRST o del propio principio de primacía de la realidad, cuando no hubiera desplazamiento, por lo que los trabajadores de la contratista deberán considerarse trabajadores de la empresa principal.

Por ello, resulta de suma importancia comprender el sentido de cada uno de los requisitos de validez de la tercerización en nuestro ordenamiento.

Con relación a que la contratista se encuentre obligada a prestar sus servicios bajo su cuenta y riesgo, ello supone antes que nada que el servicio prestado sea integral, es decir, que el servicio para el cual la contratista es contratada sea lo suficientemente completo y complejo para que el mismo sea gestionado y ejecutado de manera autónoma por dicho contratista, con independencia de la organización empresarial de la empresa principal, asumiendo los riesgos que dicha actividad reporta y también sus beneficios.

La presencia de trabajadores en la planilla del cliente que presten servicios en actividades similares o idénticas que los servicios que presta la contratista, evidenciarían que no existe una tercerización integral del proceso. Por otro lado, si la tercerización supone la delegación de la empresa principal a la contratista de una parte de su proceso productivo, la contratista no debería concurrir con ésta en la ejecución de las mismas actividades. Asimismo, los acuerdos sobre el contenido del servicio y el precio por el mismo no deberían limitar los márgenes de decisión de la contratista al punto de impedirle asumir el riesgo (ganancias o pérdidas) de sus decisiones empresariales.

Con relación a la responsabilidad por el servicio, al comprometerse la contratista a la prestación de un servicio integral y autónomo, debe asumir responsabilidad en caso de incumplimiento del mismo en los términos acordados en el contrato. Por ello, resulta indispensable que se acuerden contratos de servicios en los que se establezcan criterios de cumplimiento del servicio (por ejemplo, criterios relacionados con el tiempo, integridad, oportunidad, calidad y eficiencia del servicio) lo suficientemente objetivos y mesurables, que permitan evaluar el cumplimiento del contrato y determinar el precio a ser pagado por dicho servicio.

De esta manera, al determinar parámetros sobre el contenido del servicio comprometido, así como sobre los resultados esperados; la contratista deberá mantener de manera autónoma el control de la gestión de los recursos asignados a la ejecución del servicio (personal, herramientas, materiales, know how), y la empresa principal se deberá limitar al control de la obtención de los resultados comprometidos en el contrato y, con ello, a la verificación de que el precio del servicio recibido corresponde a lo esperado del mismo.

Esta nueva forma de control y gestión de resultados por parte de la empresa principal (pues es la contratista la que asume el control y gestión de los recursos destinados a la ejecución del servicio para la que es contratada) debe llevar a relaciones de coordinación entre ambas partes, en las que la contratista cuenta con incentivos para exigir autonomía en la ejecución de sus servicios, pues lo hace por su cuenta y riesgo y asume responsabilidad por el resultado.

Con relación a la autonomía financiera, técnica o material necesaria en una tercerización, la contratista debería contar con los recursos (materiales o inmateriales, como herramientas, materiales, servicios de soporte administrativos, financieros, legales, recursos humanos, informáticos, vigilancia, limpieza, logística, etc.; licencias y derechos; así como con planes de negocios y procedimientos propios, dirigidos a la ejecución de su objeto empresarial) necesarios para la ejecución del servicio, que no requieren ser de su propiedad pero sí estás sujetos a su administración y gestión. Que la referencia a este requisito se haga utilizando una disyunción abre la posibilidad de evaluar la autonomía en función al contenido del servicio que presta la contratista, fuera este intensivo en mano de obra o de capital, de alta o de baja complejidad técnica.

Con relación a la exclusiva subordinación de sus trabajadores, resulta necesario que la contratista cuente con una organización laboral propia y diferente a la de la empresa principal, en todo nivel de su organización, que registre en su planilla a sus trabajadores, sean parte de su organización laboral, y estén sujetos a sus órdenes, fiscalización y poder sancionador; y que la empresa principal no tenga injerencia alguna en la organización de dicho personal o de su trabajo.

En resumen, la regulación de dichos requisitos como parámetro de validez de la tercerización en nuestro ordenamiento, exigen a la empresa contratista ser un empresario y un empleador real; y a la vez de ser la base de la regulación laboral de dicha actividad, la finalidad de dicho parámetro evidencia que la cesión de personal antes que una actividad regulada como la tercerización, es una actividad ilícita excepcionalmente permitida en los casos regulados por la Ley 27626, Ley que regula la intermediación laboral, como precisa el Reglamento de la LRST.


Comentarios

Un comentario

  1. Interesante el comentario sobre la tercerización; actualmente tengo un proceso laboral sobre de la tercerización, proceso que lleva mas de 6 años sin solución; se han adjuntado todos los elementos para que los jueces puedan resolver pero han fallado a favor de la empresa; tal es el caso que que como medio probatorio se adjuntado que la empresa tercera no cuenta con registro para realizar esta actividad y asi mismo entre la empresa tercera y el trabajdor mi persona no hay contrato expreso como lo señale la ley. Espero algún comentario al respecto. Gracias

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada.