Los efectos de los Programas de Clemencia en el Procedimiento Administrativo Sancionador | IUS 360

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*Artículo escrito por Yasser Vichir, comisionado IUS 36O

¿Qué es el Programa de Clemencia?

Ha sido desarrollado en la Guía del Programa de Clemencia del Indecopi (la “Guía”, de aquí en adelante) [1]. Resulta relevante resaltar que el Programa de Clemencia (abreviado, “PC”) tienen su razón de ser dentro de la protección y garantía de la libre competencia.

Del mismo modo, en julio del presente año, OSIPTEL presentó el proyecto de Guía del Programa de Clemencia en las Telecomunicaciones [2] que, en esencia, contiene muchos de los lineamientos propuestos por el Indecopi.

En general, los PC tienen la finalidad de disuadir a los agentes económicos de participar en cárteles. Según la Guía, estos son “prácticas colusorias horizontales sancionables bajo la prohibición absoluta”. Por lo tanto, los acuerdos colusorios que son susceptibles de formar cárteles son:

  1. La fijación de precios
  2. La limitación de producción o ventas a través de cuotas
  3. Reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas
  4. El establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación pública.

Hay que tener en cuenta también que estos acuerdos no deben ser complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos (art. 11.2 del Decreto Legislativo 1034).

Al ser prohibiciones absolutas, no es necesario que se determine el efecto nocivo en la competencia. La mera conducta colusoria, bajo los términos del art. 11.2, es sancionable.

Debido al grave y directo perjuicio que tienen los cárteles, detectarlos es parte del interés público tutelado por el Indecopi. En este sentido, los PC facilitan la detección de los cárteles, con miras al inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS).

Los beneficiarios del PC son los mismos infractores, quienes darán información al Indecopi de manera voluntaria, recibiendo una exoneración o reducción de la sanción correspondiente.

Dependiendo del momento en el que el infractor opta por adherirse al PC, el beneficio es variable. Para ello, la Guía ha determinado tres tipos de clemencia:

  1. Tipo A: se da antes del inicio del PAS. Se exige que no hayn indicios de la existencia de cárteles. En este caso, se exonera la sanción (es decir, que se reduce en su 100%).
  2. Tipo B: cuando ya se cuenten con indicios de la existencia del cártel, pero sin iniciarse un PAS. Se exonerará entre el 50 y el 100% al agente que primero solicite el beneficio. Para ello, se entiende que deberá proporcionar información nueva.
  3. Tipo C: se da en un PAS ya iniciado o cuando ya haya un primer solicitante. Quien se adhiera al PC tendrá una reducción de la sanción de hasta el 50%. Además, deberá proporcionar información adicional a la ya presentada.
Los Procedimientos Administrativos Sancionadores (PAS) en los casos de conductas anticompetitivas

Al respecto, tanto el Decreto Legislativo 1034 como su Texto Único Ordenado (abreviado, “TUO del DL 1034”) [3] han determinado las normas para ese procedimiento especial. El TUO del DL 1034 inicia estableciendo que el procedimiento se inicia siempre de oficio por iniciativa de la Secretaría Técnica o por denuncia de parte (art. 18).

Asimismo, habilita a la Secretaría Técnica del Indecopi (órgano con competencia legalmente atribuida) a realizar las investigaciones e instrucciones preliminares para recabar información e identificar indicios de la comisión de la conducta (art. 20).

También se determina el contenido que deberá contener la Resolución de inicio del PAS, a saber: la identificación del o los agentes infractores, la exposición de los hechos, la identificación del órgano competente para la resolución del caso y la indicación del derecho a formular descargos (art. 21.2).

Se ha previsto también un periodo de prueba para que las partes puedan actuar los medios probatorios que consideren pertinentes (arts. Del 29 al 33).

Este órgano tendrá que elaborar un Informe Técnico, el cual será enviado a la Comisión de la Libre Competencia (en adelante, la “Comisión”) para que esta resuelva, cumpliéndose la garantía de separación de los órganos instructor y resolutor.

Con el Decreto Legislativo 1396 [4], se añadió al Decreto Legislativo 1034 la posibilidad de que, antes o durante la iniciación de un PAS, algún agente económico pueda adherirse al PC. Esta modificación ha sido prevista en el TUO del DL 1034, a través del art. 28. Corresponde únicamente a la Secretaría Técnica la exoneración o reducción de las sanciones.

Estos procedimientos son apelables, de conformidad con el art. 40 del TUO del DL 1034. En estos casos, será el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual quien resuelva.

¿Programa de Recompensas o Programa de Clemencia?

Los Programas de Recompensas están dirigidos a personas naturales, con la finalidad de que estas “brinden información determinante para detectar, investigar y sancionar infracciones sujetas a la prohibición absoluta” (art. 28, TUO del DL 1034). Es decir, se trata de sujetos que se encuentran fuera del cártel o que no han cometido la conducta infractora, pero tiene indicios suficientes para denunciar ante la Secretaría Técnica un caso de colusión.

Los Programas de Clemencia están destinados a sujetos dentro de los cárteles, quienes son los infractores de las normas referidas a la libre competencia.

¿Compromisos de cese o exoneraciones de sanción?

Sobre este punto, el TUO del DL 1034 ha establecido en los arts. 25 y 26 dos mecanismos especiales dentro de los PAS en materia de libre competencia: el compromiso de cese y la exoneración de la sanción.

El primero de ellos, como resulta evidente, tiene la finalidad de poner fin al PAS de manera anticipada, con cargo a que implementen medidas correctivas. Esto quiere decir que, tal como está establecido en la norma, el PAS ya debió haberse iniciado con la notificación de imputación de cargos o la resolución que da inicio al procedimiento. La Secretaría Técnica tiene la competencia de aceptar o denegar el compromiso de cese. Para ello, deberá tener en cuenta la eficacia de la medida y sus efectos en revertir el estado de ilegalidad de la conducta infractora.

¿El PC está relacionado con el compromiso de cese? En principio, pueden ser realizados en conjunto, pero no son lo mismo. Debe recordarse que en el caso del PC, uno de los agentes infractores brinda información a la Secretaría Técnica acerca de la existencia de un cártel en el que es parte, con el beneficio de una exoneración o reducción de la sanción. Ello de ninguna forma excluye que el agente pueda tomar determinadas medidas correctivas de manera voluntaria.

Sin perjuicio de ello, quedan dudas de si quien se adhiere al PC realmente pueda tomar medidas que reviertan los efectos de un cártel. Puede ocurrir que los demás agentes que participan del cártel tengan posición dominante o que sumados sus porcentajes de participación en el mercado, este sea abrumadoramente mayor al del agente que se desiste. En estos casos, las medidas correctivas que reviertan la colusión no tendrían efectos.

Entonces, el PC es el supuesto de hecho que habilita a la Secretaría Técnica a aplicar la exoneración de sanciones, por lo que además de los lineamientos especiales provistos por la Comisión, se deberán aplicar las disposiciones de los arts. 26.

Restricciones para acceder a un Programa de Clemencia

La restricción más importante que establece la Guía es la no-coerción. La coerción es definida de la siguiente manera:

“Realización de actuaciones que impliquen violencia, amenaza de violencia, así como la amenaza o materialización de represalias económicas que ostensiblemente hayan determinado la participación de agentes económicos que en un principio se habrían encontrado renuentes a involucrarse en el cártel, de acuerdo a lo desarrollado en la Sección 3.4” [el énfasis es nuestro].

El legislador considera inaceptable que un agente económico que haya viciado la voluntad de otros a tal punto de que no tengan mayor salida que ingresar al cártel tenga la posibilidad de acceder a un PC y beneficiarse de su propia conducta infractora. Tal conducta es “imperdonable” a juicio de la Secretaría Técnica.

La Guía establece una serie de ejemplos que no evidencian la coerción:

– Acciones o amenazas que no impliquen un riesgo real de salida del mercado

– Mecanismos consensuados entre los miembros para monitorear y castigar el incumplimiento de sus acuerdos

– Adoptar la posición de liderazgo dentro del cártel

– Castigos o amenazas mutuas entre los miembros del cártel con similar tamaño o poder de mercado

A contrario, aquellas conductas que sí pueden ser consideradas como indicios de coerción son: amenazas que impliquen un peligro real de salida del mercado del agente incumpliente, mecanismos, decisiones, castigos y/o amenazas decididas arbitrariamente, una “cuasi-dictadura”, etc.

No hay que perder de vista que hay ocasiones en las que no es el “líder” quien coacciona. Por lo tanto, la precisión de la Guía es acertada, al admitir que el liderazgo del cártel no necesariamente es un indicio de coerción.

Efectos del Programa de Clemencia

El primero de sus efectos es el surgimiento de deberes como colaborador. Este es definido por la Guía como “el conjunto de obligaciones que materializan el mejor esfuerzo del Colaborador por brindar la más plena y activa colaboración con las actividades de investigación e instrucción de la Secretaría Técnica y de la Comisión, con el objetivo de permitirles acreditar la infracción revelada”.

Estas obligaciones son las siguientes:

– Cooperar de forma plena, continua y diligente durante todo el procedimiento.

– Cumplir con el deber de reserva. El Colaborador no puede revelar su identidad ni la presentación o tramitación de su solicitud. Una vez que el PAS inicia, podrá hacerlo, con la condición de que la Secretaría Técnica lo apruebe.

– Participar de manera activa en la instrucción para facilitar pruebas e información relevante.

– Abstenerse de destruir, falsificar u ocultar información o cualquier conducta que afecte el curso normal del PAS.

– Abstenerse de divulgarla presentación y contenido de la solicitud de exoneración, las pruebas o su forma de colaboración dentro del PAS. Para disponer de esta prohibición se requiere de la aprobación de la Secretaría Técnica.

– Abstenerse de comportarse de manera contraria al compromiso asumido.

De acuerdo con la Guía, la no observancia de estas obligaciones genera la denegación de la Secretaría Técnica de la ratificación del beneficio. Es decir, que el agente económico pierde todo derecho a obtener la exoneración o reducción de la sanción.

Otro de los efectos es la percepción de beneficios económicos. Como se adelantó en el primer subtítulo del artículo, estos dependerán del tipo de clemencia. Para el caso del tipo A, se trata de una exoneración (total) de la infracción. En los tipos B y C estamos frente a una mera reducción de la sanción.

Es también importante revisar el efecto que tiene dentro del PAS. ¿El Programa de Clemencia puede ponerle fin? Cabe recalcar que nos estamos refiriendo a la terminación del PAS para el agente que solicita la exoneración de la sanción a través del PC. Es obvio que para los demás miembros del cártel tal procedimiento deberá continuar.

Resulta más fácil iniciar por el tipo B y C. En estos casos, la infracción y la sanción permanecen, por lo que de ninguna forma se termina el PAS.

Lo que resulta problemático es la clemencia de tipo A. Si la sanción “desaparece”, ¿es lo mismo que decir que se termina el PAS? Podría ser que sí, en la medida que un PAS que no sancione no tiene ningún tipo de sentido. Pero esta posición definitivamente está errada: incluso luego del curso del PAS la Administración puede darse cuenta de que no se cometió ninguna infracción. Pero en el caso concreto de los cárteles, la sola pertenencia a estos constituye una infracción que merece sanción.

Podríamos encontrar la respuesta a la pregunta en el art. 257 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En este se prevén los eximientes y atenuantes de responsabilidad administrativa. Entre los primeros se encuentra el literal f) del primer inciso:

“1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255”.

Parece que a lo que se refiere este artículo es al compromiso de cese, previsto en el TUO del DL 1034. Por lo explicado líneas arriba, quedan dudas de si la conducta “correctiva” del administrado perteneciente al cártel pueda tener efectos que restituyan el estado anterior a la constitución del cártel.

Es más, tampoco parece que el compromiso de cese y la subsanación voluntaria sean iguales. Ello porque el primero aplica posteriormente a la notificación de la imputación de cargos o el inicio del PAS; la segunda se aplica antes de la notificación de la imputación de cargos.

Entonces, el Programa de Clemencia no tiene los efectos de eximir de responsabilidad.

Ahora, resulta relevante la lectura del literal d) del art. 26.2 del TUO del DL 1034. Este dispone lo siguiente:

“d) El cumplimiento del deber de colaboración establecido en el compromiso de exoneración de sanción, desde su suscripción hasta el momento en que la Comisión emita su decisión final en el marco del procedimiento administrativo sancionador sobre conductas anticompetitivas, exonera de sanción al solicitante respecto de la infracción o infracciones materia del compromiso, no pudiendo la Comisión, ni ninguna otra autoridad administrativa, seguirle o iniciarle procedimiento por los mismos hechos” [el énfasis es nuestro].

De una lectura literal se entiende que el procedimiento efectivamente continúa para quien solicita la exoneración, pero bajo la condición de que al final se determine la imposición de una sanción (que al ser una infracción que se configura con la mera conducta, siempre la habrá). Esta sanción no será aplicable.

Como punto final, ¿por qué el legislador decidió seguir con el PAS si al final no se le va a sancionar? Si bien una primera razón puede ser la imposición de medidas correctivas (ya que se exonera de la sanción, pero no se elimina la responsabilidad administrativa), la misma Guía prevé que se pueden exonerar incluso las medidas correctivas si el sujeto infractor decide revelar su identidad como colaborador.

Otra respuesta es que en los cárteles, por su naturaleza de “acuerdo” (es decir, que hay una pluralidad de participantes), por más que uno de ellos haya sido acogido por el PC igualmente se deberá probar y determinar la existencia de la colusión que recae sobre una prohibición absoluta.


Imagen obtenida de: https://elcomercio.pe/economia/peru/indecopi-solicitudes-clemencia-recibido-concertacion-precios-cartel-noticia-ecpm-677136-noticia/

Fuentes

[1] Comisión de la Libre Competencia (2017). Guía del programa de clemencia .

[2] Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (2020). PROYECTO GUÍA DEL PROGRAMA DE CLEMENCIA EN TELECOMUNICACIONES.

[3] Presidencia de la República (2019). DECRETO SUPREMO Nº 030-2019-PCM. Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

[4] Presidencia de la República (2018). DECRETO LEGISLATIVO Nº 1396. Decreto Legislativo que modifica la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1034

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