Los ajustes razonables son aquellas modificaciones y adaptaciones (ajustes) necesarias y adecuadas (razonables) requeridas para garantizar a la persona con discapacidad física, sensorial, mental y/o intelectual el pleno ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de condiciones que los demás trabajadores.
Si bien estos ajustes están regulados como un derecho a favor del trabajador con discapacidad y una obligación por parte de los empleadores a los que les son requeridos, se ha previsto como única excepción para su implementación el hecho que la misma suponga una carga económica excesiva para empleador. Sólo en dicho caso, la negativa del empleador de no implementar los ajustes razonables no podrá ser considerada como un acto de discriminación frente al trabajador con discapacidad que lo solicita.
Ahora bien, la Ley General de la Persona con Discapacidad (LGPCD), Ley No. 29973, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 002-2014-MIMP, delegan la determinación de qué se entiende por carga económica excesiva de los ajustes razonables al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).
Es en ese contexto que, el 28 de junio de 2016, el Ministerio de Trabajo aprobó la “Norma Técnica para el diseño, implementación y ejecución de los ajustes razonables para el empleo de personas con discapacidad en el sector privado”, mediante la Resolución Ministerial No. 127-2016-TR, siendo ésta la última regulación que se encontraba pendiente de emitir en relación con las obligaciones de empleo de personas con discapacidad para los empleadores privados.
La Norma Técnica tiene como objetivo: (i) regular el procedimiento para la solicitud e implementación de ajustes razonables por parte de las personas con discapacidad; y, (ii) establecer los criterios para determinar cuándo un ajuste razonable podría ser considerado como una carga económica excesiva para el empleador.
Es importante mencionar que, en agosto del 2014, el Ministerio dispuso la pre publicación de esta Noma Técnica, a través de la Resolución Ministerial No. 162-2014-TR, de manera previa a la publicación de la Resolución indicada, con el objetivo de que las personas con discapacidad, sus organizaciones y los demás ciudadanos pudiesen hacerles llegar sus sugerencias, comentarios o recomendaciones sobre esta norma. La Norma Técnica actual contienen temas adicionales que no se habían regulado en su pre publicación y modifica los criterios previstos para la determinación de carga económica excesiva.
Con relación al procedimiento para la solicitud e implementación de ajustes razonables, la Norma Técnica ha establecido 2 etapas diferenciadas: (i) ajustes razonables para el acceso al empleo; y, (ii) ajustes razonables en el trabajo. Con respecto a la primera etapa, la Norma Técnica prevé que las personas con discapacidad que postulen a un puesto de trabajo tienen derecho a solicitar al empleador que realiza la convocatoria la implementación de ajustes razonables en el proceso de selección. Asimismo, establece que el empleador debe implementar los ajustes razonables solicitados antes del inicio del proceso de selección.
Si bien la norma no contiene mayor detalle con respecto a este tipo de ajustes, entendemos que los mismos implican que el empleador implemente modificaciones o adaptaciones en los exámenes que forman parte de los procesos de evaluación de manera que las personas con discapacidad puedan acceder efectivamente a los mismos pese a sus deficiencias físicas, mentales, sensoriales o intelectuales (por ejemplo, adaptar una prueba escrita a formato braille en caso postule una persona con discapacidad visual). Esto se relaciona además con la garantía de la efectiva participación de las personas con discapacidad en los procesos de evaluación a los que postulen prevista en el Reglamento de la LGPCD (artículo 56.4 inciso 1.3)
Cabe resaltar que la Norma Técnica no ha previsto que el empleador se pueda negar a implementar los ajustes razonables en el acceso al empleo sustentándose en una carga económica excesiva por lo cual entenderíamos que, en esta etapa, no existe ninguna excepción para la implementación de dichos ajustes. Sumado a ello, tal como veremos más adelante, los criterios actuales para la determinación de la carga económica excesiva difícilmente se podrían cumplir en esta etapa.
Con respecto a la segunda etapa, ajustes razonables en el trabajo, la Norma Técnica, a diferencia del proyecto, ha previsto un procedimiento para la solicitud de los ajustes razonables. En primer lugar, el trabajador deberá presentar por escrito una solicitud ante su empleador requiriendo la implementación de los ajustes razonables que le permitan continuar desarrollando sus labores.
Recibida la solicitud, el empleador tiene 10 días hábiles para dar inicio al procedimiento deliberativo el cual tiene como objetivo llegar a un acuerdo entre el empleador y el trabajador con discapacidad con respeto al diseño e implementación de los ajustes razonables en el puesto de trabajo. El procedimiento deliberativo deberá llevarse a acabo en mínimo una sesión y máximo 3 sesiones siendo que no puede superar los 30 días hábiles
Culminado el procedimiento deliberativo, los resultados del mismo deberán ser registrados en un acta con la firma de todos los participantes y remitirla a la Dirección de Promoción del Empleo de la Dirección o Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de su jurisdicción.
El contenido del Acta varía dependiendo de los resultados del procedimiento deliberativo. En tal sentido, si durante el procedimiento se acordó la implementación de un determinado ajuste razonable, en el Acta deberán incluirse todas aquellas disposiciones referidas al ajuste razonable acordado (forma de implementación, costo, forma y plazo de implementación, período de revaluación, entre otros).
Sin embargo, si durante el procedimiento deliberativo no se llegó un acuerdo sobre la implementación de ajustes razonables, en el Acta se deberá sustentar las razones por las que: (i) no existe un ajuste razonable idóneo para el puesto del trabajador; o, (ii) el ajuste razonable idóneo supone una carga económica excesiva para el empleador. En ambos casos, se podrá evaluar la reasignación laboral del trabajador a un puesto compatible con sus capacidades y aptitudes siempre que exista una vacante disponible.
Con relación a los criterios para la determinación de la carga económica excesiva la Norma Técnica indica que la misma se presentará cuando la implementación del ajuste razonable suponga la afectación del funcionamiento de la empresa, señalando que el mismo se presentará cuando la ejecución de los ajustes suponga: (i) la paralización o alteración del ciclo productivo de forma que se ponga en riesgo el cumplimiento de las metas productivas de la empresa; (ii) un impacto económico negativo que ponga en peligro los resultados económicos esperados para el ejercicio correspondiente; o, (iii) una falta de liquidez en la empresa que impida el cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
Sin embargo, la Norma Técnica no ha previsto cuál será la entidad encargada de determinar que efectivamente el empleador ha incurrido en uno de los supuestos indicados y que, en consecuencia, la implementación de los ajustes razonables supondrá la afectación del funcionamiento de la empresa. Entenderíamos que sería la Dirección de Promoción del Empleo de la Dirección o Gerencia Regional correspondiente, en la medida que es ésta Dirección a la que se remite el Acta del procedimiento deliberativo donde deberán registrarse las razones que sustentan la carga económica excesiva del ajuste razonable.
Adicionalmente, tampoco se ha indicado cuál será el procedimiento de evaluación de si los ajustes razonables suponen una carga económica excesiva ni si la decisión de la entidad encargada puede ser apelada.
Cabe resaltar que estos criterios para la determinación de la carga económica excesiva difieren completamente de los criterios inicialmente previstos en el proyecto de Norma Técnica. En efecto, en este proyecto se establecía una fórmula para la determinación de la carga económica excesiva que tomaba en cuenta elementos como el volumen de ventas del empleador, el factor de productividad y el monto máximo deducible por ajustes razonables para el impuesto a la renta.
Como temas adicionales, tenemos que la Norma Técnica establece que las empresas de tercerización e intermediación son las responsables de proveer ajustes razonables a favor de sus trabajadores con discapacidad destacados en el centro de trabajo de la empresa principal, la cual prestará colaboración para la ejecución de dichos ajustes.
Por otro lado, las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo prestarán los servicios de orientación (información general sobre la obligación de realizar los ajustes razonables y derecho de los trabajadores a solicitarlos) y asesoramiento (propuesta de ajustes razonables para un caso concreto) en materia de ajustes razonables de acuerdo con los lineamientos que serán aprobados por el MTPE. Finalmente, la Dirección General de Promoción del Empleo elaborará un “banco de ajustes razonables” donde se recojan las experiencias exitosas de empleadores que realizaron ajustes razonables, el cual será publicado y actualizado anualmente en la página web del MTPE.
Tal como hemos desarrollado en el presente artículo, consideramos que en esta regulación sobre ajustes razonables existen aún algunos temas por precisar y mejorar, que permitirán la realización efectiva de modificaciones a favor de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo dentro de los márgenes de razonabilidad.
Sin perjuicio de ello, es evidente que esta nueva regulación tiene aspectos positivos en la medida que, por un lado, cierra finalmente los temas que se encontraban pendientes de regular con respecto a las obligaciones de empleo de las personas con discapacidad previstas en la LGPCD; y, por otro lado, establece disposiciones relacionadas con un tema crucial para la inclusión y permanencia de las personas con discapacidad en el mercado laboral como lo son los ajustes razonables.
No cabe duda que la emisión de normas como ésta nos permite dar un paso más como sociedad en derribar los mitos y prejuicios relacionados con la contratación de personas con discapacidad y también nos ayuda a entender que, con ciertas adecuaciones que no necesariamente tienen que ser costosas, las personas con discapacidad sí son capaces de prestar sus labores como cualquier otro trabajador.
FUENTE DE IMAGEN: http://www.mtess.gov.py/
