Escrito por Miguel Leonardo Aspauza García[1]
I. Introducción:
La técnica legislativa peruana a lo largo de la historia contemporánea siempre ha generado y generará críticas. Incluso estando cerca al Bicentenario de la Independencia de la Nación y en medio de una crisis sanitaria mundial, la situación no ha cambiado.
En estas circunstancias, no sorprenden proyectos de ley inauditos como aquel que promueve el día de la oración en un estado reconocido como laico por su propia Constitución. En esa misma línea, la promulgación de la Ley N° 31012 hizo su aparición en medio del Estado de Emergencia establecido por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, generando una eximente sumamente específica para el trabajo policial y militar, así como el impedimento judicial de dictar prisión preventiva y detención preliminar judicial contra efectivos policiales involucrados en conductas con resultados lesivos o letales cometidas en el marco de sus funciones.
En este artículo comentaré los alcances de la norma, sus implicancias sociales, sus aspectos negativos y cómo genera espacios de impunidad que no se deben permitir en una sociedad como la nuestra.
II. Modificación al Código Penal:
En medio del Estado de Emergencia decretado a nivel nacional y con las calles rodeadas de policías y militares destinados a controlar el cumplimiento de las medidas de aislamiento social establecidas por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (cuyo plazo fue ampliado por el Decreto Supremo N° 051-2020-PCM), sorprendió la promulgación de la Ley N° 31012, denominada “Ley de Protección Policial”. Cabe destacar que esta norma halla su origen en una serie de proyectos de ley promovidos por diferentes congresistas a lo largo del año 2019.
Ahora bien, a través de su artículo 5, la mencionada norma modificó el artículo 20° del Código Penal en el siguiente sentido:
“Está exento de responsabilidad penal:
(…)
-
- El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte.”
Para entender cuándo un efectivo policial o personal de las Fuerzas Armadas queda exento de responsabilidad penal, hay que entender cómo deben utilizar sus armamentos, municiones y otros medios que les permitan cumplir con sus labores. Para comprender la naturaleza de este uso, se debe tener en consideración lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1186 – Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú. En el artículo 6° del mencionado decreto se señala que “la fuerza debe usarse de manera progresiva y diferenciada, de conformidad con los principios y los niveles establecidos en el presente decreto legislativo”. Asimismo, en el artículo 7° se señalan los niveles del uso de la fuerza:
“A. NIVELES PREVENTIVOS
-
- Presencia policial.- entendida como demostración de autoridad del personal de la policía nacional uniformado, equipado, en actitud de alerta y realizando un control visual, que previene y disuade la comisión de una infracción o un delito.
- Verbalización.- es el uso de la comunicación oral con la energía necesaria y el uso de términos adecuados que sean fácilmente entendidos y comprendidos por las personas a intervenir, facilitando su control individual o grupal.
- Control de contacto.- es el uso de técnicas de comunicación, negociación y procedimientos destinados a guiar, contener la acción o actitud de la persona o grupos a ser intervenidos.
B. NIVELES REACTIVOS
-
- Control físico.- es el uso de las técnicas policiales que permiten controlar, reducir, inmovilizar y conducir a la persona intervenida, evitando en lo posible causar lesiones.
- Tácticas defensivas no letales.- es el uso de medios de policía no letales para contrarrestar y/o superar el nivel de agresión o resistencia.
- Fuerza letal.- es el uso de armas de fuego por el personal de la policía nacional, contra quién realiza una acción que representa un peligro real e inminente de muerte o lesiones graves, con el objetivo de controlarlo y defender la vida propia o de otras personas.”
Por su parte, con respecto al personal de las Fuerzas Armadas, el artículo 18° del Decreto Legislativo N° 1095 recoge los mismos supuestos que los previamente mencionados. Es decir, el nivel del uso de la fuerza en el caso de las Fuerzas Armadas también debe ser -por ley- escalonado.
Como se puede ver, ni el personal policial ni el militar están facultados para golpear o disparar contra cualquier persona en cualquier escenario por el solo hecho de contar con el monopolio del uso de la fuerza. Para que este uso sea responsable, constitucional y en el marco de las funciones de estos sujetos, debe ser realizado de manera escalonada, reservándose las intervenciones más lesivas a los derechos de los ciudadanos para situaciones extremas, tal y como las propias normas lo tienen previsto.
Tomando en cuenta lo señalado, resulta bastante claro que, en tanto el efectivo policial o militar cumpla con lo establecido en los decretos legislativos que norman sus funciones, su actuación se encontrará ajustada a Derecho.
En ese sentido, dependiendo de la circunstancia específica del uso de la fuerza que realice el efectivo policial o militar, su conducta puede estar exenta de responsabilidad penal, en tanto se trate de un supuesto de cumplimiento de un deber[2], siendo este último el que más se ajusta -de manera general- a la actuación policial y militar.
Ciertamente, como hemos señalado, el uso de la fuerza por parte de los efectivos policiales y/o militares se encuentra normado. En ese sentido, el deber de estos funcionarios públicos tiene un marco de interpretación debidamente identificado. Por ello, es factible comprobar en la realidad cuándo se ha realizado un uso de armas en el marco del ejercicio de un deber y cuándo un abuso.
Siendo así, resulta bastante obvio que la aplicación del uso de la fuerza conforme a lo establecido por las normas antes mencionadas puede encajarse dentro de la eximente del inciso 8 del artículo 20° del Código Penal que señala:
“Está exento de responsabilidad penal:
(…)
-
- El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.”
Esta norma permitiría eximir de responsabilidad al efectivo policial o militar que, cumpliendo con lo establecido en las normas correspondientes, genere lesiones o muerte a otra persona.
En ese sentido, ¿existía necesidad de una norma específica que exima de responsabilidad penal a los efectivos policiales o militares que actúen en cumplimiento de su deber? La respuesta, evidentemente, es negativa.
Desde mi punto de vista, el “éxito” de una norma podría medirse en tanto su aplicación pueda realizarse desde su propia abstracción. Es decir, entre más específica sea la norma, su efectividad estará reducida a casos concretos, por lo que su efectividad sería cuestionable.
En el caso analizado, ya existía una eximente penal para las actuaciones realizadas en el cumplimiento de un deber, la cual se podía aplicar a los casos en los que el personal policial y/o militar genere lesiones o muerte en el marco de su labor. En ese sentido, la norma modificada por el artículo 5 de la Ley N° 31012 resulta redundante, repetitiva e innecesaria.
Ahora, no se debe perder de vista que esta norma reiterativa no es novedad exclusiva de la Ley N° 31012, sino que fue incorporada a través del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 de julio de 2007, el mismo que fue modificado por la Ley N° 30151, quedando su texto (hasta antes de la Ley N° 31012) del siguiente modo:
“Está exento de responsabilidad penal:
(…)
-
- El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte.”
Como se puede ver, no sorprende que -otra vez- nuestra técnica legislativa busque ajustar la norma de manera cada vez más específica, con la aparente finalidad de brindar un marco legal más obvio a ciertas actuaciones.
Efectivamente, la diferencia entre la eximente policial antes de la Ley N° 31012 y su redacción actual, se basa en la inclusión del texto “cumplimiento de su función constitucional” y “de manera reglamentaria”, haciendo referencia al supuesto en el que la actuación policial está eximida de responsabilidad penal por el uso de la fuerza que genere lesiones o muerte.
Claramente, la modificación en cuestión no aporta un nuevo sentido a la eximente establecida en el inciso 11, sino que únicamente modifica su redacción sin aportar ningún nuevo contenido normativo real o de relevancia. Esto último fue así advertido por la Defensoría del Pueblo a través de su Oficio N° 157-2019-DP/PAD de fecha 7 de mayo de 2019 en el que opinó sobre la entonces propuesta de ley que generaba esta modificación en el siguiente sentido:
“En consecuencia, incorporar una precisión a esta figura jurídica para los miembros de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional constituye una reiteración innecesaria que incluso podría generar confusión en su interpretación, pues esta nueva causal podría aplicarse de manera menos restrictiva que la regla general prevista en el inciso 11), del artículo 20° del Código Penal.[3]”
III. Modificación al Código Procesal Penal:
Los proyectos de ley que dieron origen a la norma aquí comentada tienen como contexto la prisión preventiva dictada contra el suboficial Elvis Miranda Rojas en enero de 2019, caso que se volvió sumamente mediático al tratarse de un efectivo policial que abatió con resultados letales a un presunto delincuente.
Efectivamente, tan es así que esta ley tiene “nombre y apellido” que su artículo 4° estableció una modificatoria del artículo 292-A° del Código Procesal Penal en el siguiente modo:
“Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 al Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva.”
Al respecto, es evidente que la redacción del referido artículo genera la sospecha de un desconocimiento del funcionamiento de las instituciones procesales penales.
En principio, se debe tener en consideración que -de plano- la norma en cuestión resulta inconstitucional, ello en la medida en la que vulnera el derecho de igualdad ante la ley que respalda a todos los ciudadanos, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú.
Efectivamente, a través de la referida norma se promueve un trato diferenciado y hasta benigno a favor del personal policial frente a todos los demás ciudadanos que sí pueden verse afectados por la aplicación de medidas graves como la detención preliminar o la prisión preventiva.
Ahora, esto último resulta importante en la medida en la que tanto la detención preliminar como la prisión preventiva en la actualidad se han convertido en la regla, en lugar de ser la excepción que siempre debieron ser. No es novedad que desde la persecución de los delitos relacionados con el caso Lava Jato los fiscales y jueces peruanos han promovido casi al punto del fanatismo las medidas más lesivas contra el procesado bajo la excusa del aseguramiento del proceso.
En ese sentido, en una sociedad en la que la prisión preventiva es una regla y no una excepción, la prohibición de aplicar esta medida en base a la cualidad específica del imputado definitivamente genera un trato diferenciado no acorde con el derecho constitucional antes referido.
Por otro lado, la inclusión en cuestión es innecesaria.
Ciertamente, las medidas de detención preliminar y prisión preventiva tienen sus supuestos de aplicación y una finalidad clarísima: asegurar la sujeción del imputado al proceso penal. En ese sentido, (en teoría) no se trata de medidas que se den de acuerdo con el arbitrio inmotivado del juez penal, sino cuando se cumplen con los supuestos que la propia norma establece.
Por ejemplo, imaginemos el caso de un grupo de policías que -a través de labores de inteligencia- llega a un laboratorio de producción de metanfetaminas; ingresan a través del uso de la fuerza y encuentran a diversas personas que se encuentran sindicadas como parte de la organización criminal a cargo de estas actividades ilícitas. En medio de la redada un efectivo policial se da cuenta de que el cabecilla no está, por lo que comienza a golpear a uno de los presentes para que le indique el paradero del líder. Ante la falta de colaboración, el efectivo policial le dispara en la pierna y le comunica que si no delata al cabecilla no le brindarán atención médica. Finalmente, el afectado muere a causa del disparo y la falta de atención médica.
En el caso en concreto queda claro que el uso de la fuerza no se encuentra justificado de modo alguno y, por lo tanto, no se trata de un uso reglamentario por parte del efectivo.
En el caso de que estos hechos sean investigados y la conducta del policía reúna los presupuestos de peligro procesal requeridos por la norma, nada (ni la ley materia de comentario) impediría que el fiscal requiera la prisión preventiva del efectivo policial, ello en la medida en la que: i) se cuenten con fundados y graves elementos de convicción; ii) la prognosis de la pena sea mayor a 4 años; y iii) exista peligro procesal.
Ahora bien, si de las investigaciones el fiscal adopta la tesis de que la lesión (y posterior muerte) fue causada por el policía a efectos de evitar que el intervenido haga uso de un arma de fuego que se dirigía a sacar de un cajón, entonces es evidente que el fiscal no pedirá prisión preventiva, en tanto no contaría con fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito (ya que el policía habría actuado reglamentariamente con fuerza letal a efectos de contrarrestar un peligro real e inminente).
Es decir, la norma tal y como está redactada antes de la publicación de la Ley 31012 ya es suficientemente clara para establecer casos en los que se debe o no aplicar la prisión preventiva (y la detención preliminar a nivel judicial).
Así, lo único que genera la incorporación del artículo 292°-A al Código Procesal Penal es confusión en su aplicación.
Ciertamente, en este punto ya resulta claro que la incorporación antes señalada establece en términos simples que: “no se puede aplicar prisión preventiva contra personal policial que actuó en cumplimiento de un deber”. En ese sentido, pareciera que la norma obliga al juez a determinar en sede de audiencia de prisión preventiva la exención de responsabilidad penal por cumplimiento de un deber.
Es decir, si se presenta ante el juez el requerimiento de prisión preventiva por hechos como los mencionados en los ejemplos previos, entonces será deber del operador judicial determinar no solo los presupuestos de la prisión preventiva (que ya es una labor bastante complicada), sino que -además- la nueva norma lo obligaría a determinar si el efectivo policial actuó en cumplimiento de un deber o no.
Esto último genera una clara contradicción con todo el proceso penal establecido por el Decreto Legislativo N° 957, el cual justamente busca que la responsabilidad penal sea declarada por un juez penal distinto al de la investigación preparatoria.
Efectivamente, la Ley N° 31012 no señala que la prisión está prohibida cuando existan indicios de que el policía actuó de acuerdo con su deber constitucional y reglamentario. No; la norma señala que se aplicarán las restricciones del artículo 288° y no la prisión preventiva “al Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte”.
Es decir, ya en la etapa de investigación preparatoria, sin que medie siquiera acusación, el juez tendría que determinar que el policía imputado causó lesiones o muerte en el marco de su función constitucional y usando sus armas en forma reglamentaria; esto último resulta inaudito y, además, genera que resulte totalmente innecesario el resto del proceso.
Si ya en esta etapa se determina que no existe una actuación fuera del deber constitucional del efectivo policial, entonces para qué habría que proseguir con un proceso en el que ya se ha determinado la existencia de la eximente de responsabilidad penal.
IV. Espacios de impunidad:
Si bien -como ya he señalado- la Ley N° 31012 resulta totalmente innecesaria y solo generará confusiones en su aplicación, se debe tener en consideración que, en una sociedad como la nuestra, este tipo de normas pueden crear espacios de impunidad.
Ciertamente, esto ya lo ha advertido la Organización de las Naciones Unidas (“ONU”). Al respecto, sostiene que la promulgación de la legislación constituye un retroceso preocupante en la normativa que viene desarrollando al Perú en materia de uso de la fuerza incluso exhortando tanto al Congreso de la República como a todas las autoridades competentes de nuestro país a revisar y revertir los efectos de esta norma, pues en varios aspectos contraviene las normas y estándares internacionales de derechos humanos[4]
Ahora bien, a nivel interno, se ha pronunciado al respecto la Defensoría del Pueblo mostrando su preocupación, toda vez que, en un comunicado emitido por dicho organismo autónomo, se advirtió que la normativa no se ajusta a parámetros constitucionales. Esto se materializa en la disminución del principio de proporcionalidad, que constituye un criterio básico para la protección de la vida e integridad de todos los ciudadanos y ciudadanas[5].
En efecto, se debe tomar en consideración que el contexto en el que se da la ley es uno en el que el personal policial se encuentra ampliamente empoderado por la Emergencia Nacional generada por el brote del COVID-19 en territorio peruano. Así, el personal policial (y militar) se encuentra a cargo de que las medidas de aislamiento social sean respetadas.
Tomando en cuenta lo antes dicho, el poder que los agentes del orden mantienen sobre el resto de la población durante esta emergencia no es desdeñable y ya ha venido dejando en evidencia ciertos actos abusivos, lo que lamentablemente no resulta extraño en la realidad latinoamericana.
Asimismo, normas como la comentada también han sido promovidas en países vecinos. Por ejemplo, en Chile se presentó un proyecto de ley en diciembre del año pasado, con la finalidad de fortalecer y recuperar el respeto hacia la función policial y proteger a sus miembros dentro del cumplimiento de sus funciones.
Sobre esto último, se han presentado diferentes evaluaciones del referido proyecto de ley, considerándolo particularmente grave debido a la serie de eximentes de responsabilidad penal que incluyen, calificándolo como “una carta abierta al uso de la fuerza ilegítima y arbitraria”[6]
Asimismo, no se debe perder de vista que -en la práctica- las medidas propias del Estado de Emergencia han venido complementándose día tras día, por lo que los efectivos policiales y el personal de las Fuerzas Armadas han tenido en muchas ocasiones a su libre interpretación o criterio cómo se aplican las medidas de aislamiento social.
Este fenómeno que claramente responde a las circunstancias extraordinarias en las que nos encontramos, no debe pasar desapercibido.
Siendo así, no se debe perder de vista que por más confusa o inútil que sea la Ley N° 31012, genera la posibilidad de una aplicación benevolente por parte de las autoridades judiciales con respecto a actos delictivos cometidos por policías o, en todo caso, un desincentivo obvio al momento de aplicar medidas que cautelen la sujeción al proceso (como la prisión preventiva o la detención preliminar).
V. Conclusiones:
- La Ley N° 31012 incluye dos modificaciones resaltantes: i) eximente a favor de policías y militares por el uso reglamentario y constitucional de sus armamentos en los casos en los que causen lesiones o muerte; y ii) prohibición judicial para aplicar prisión preventiva y detención preliminar contra personal policial incurso en la eximente previa.
- La eximente incluida por la Ley N° 31012 no aporta ningún nuevo sentido al inciso 11 del artículo 20° del Código Penal. Tanto la redacción actual como la previa resultan innecesarias, toda vez que este supuesto ya podía subsumirse en la eximente de cumplimiento de un deber, conforme a lo establecido en el inciso 8 del artículo 20° del Código Penal.
- La inclusión de la norma procesal que prohíbe la aplicación de la prisión preventiva y detención preliminar contra policías que causen muerte o lesiones en cumplimiento de su deber resulta innecesaria y su aplicación generará confusión, en la medida en la que obliga al juez a determinar la existencia de una eximente mucho antes de la emisión de la sentencia.
- La norma analizada genera espacios de impunidad a favor del personal policial y militar. El contexto de Emergencia Nacional en el que se promulgó es el menos oportuno para su aplicación.
[1] Abogado asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Máster en Criminología y Ejecución Penal por la Universidad Pompeu Fabra – Barcelona.
[2] Dejamos fuera del análisis los supuestos de legítima defensa o estado de necesidad por poderse aplicar a cualquier sujeto independientemente de su calidad de personal policial o militar.
[3] Consultar dictamen recaído en los proyectos 3846/2018-CR, 4027/2018 y 4351/2018-CR “LEY DE PROTECCIÓN POLICIAL” de la Comisión de Defensa Nacional, Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha Contra las Drogas.
[4] Jarab Jan. “Declaración pública sobre la promulgación de la Ley N° 31012”. Oficina de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en América del Sur. https://news.un.org/es/story/2020/04/1472172
[5] Gutiérrez, Walter, titular del organismo de Defensoría del Pueblo. Sobre la implementación de la Ley N° 31012 en el marco de la legislación peruana.
[6] Nash, C. (13 de enero de 2020). Proyecto de ley Protección Policías y Gendarmería: un mal mensaje en un pésimo momento. CIPER.
