Por Samuel Véliz Ortíz[1] y Paula D’Medina Valdez[2]

Es indiscutible que la pandemia provocada por el brote del nuevo coronavirus (Covid-19) nos ha obligado a replantearnos muchos aspectos de la vida cotidiana. La pandemia y las medidas adoptadas por el Estado no solo han afectado nuestra percepción de la política, la economía y la sociedad, sino también nuestra manera de relacionarnos.

Esta dificultad de relacionarnos no solo se evidencia en el ámbito personal, sino también en el ámbito empresarial. A manera de ejemplo, el estado de emergencia establecido por el Gobierno Peruano y el posterior aislamiento social obligatorio (cuarentena) ha coincidido con la época de año en la que se deben celebrar las juntas obligatorias anuales de las sociedades[3]; lo cual ha generado que los accionistas no puedan reunirse físicamente a sesionar en dichas juntas obligatorias ni para celebrar cualquier otro tipo de juntas. Además, durante los siguientes meses se mantendrán restricciones para las reuniones de personas, lo cual continuará afectando la posibilidad de llevar a cabo juntas presenciales.

Por tanto, al ser una cuestión tan necesaria y vigente para el desarrollo empresarial, en el presente artículo evaluaremos, en primer lugar, la regulación general de las juntas de accionistas no presenciales para luego analizar las disposiciones emitidas por la Superintendencia del Mercado de Valores (“SMV”) y por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (“SBS”) durante el aislamiento social obligatorio para las sociedades bajo su ámbito de supervisión.

1. La regulación actual de las juntas no presenciales

La Ley General de Sociedades, aprobada por la Ley N° 26887 (“LGS”), regula las juntas de accionistas no presenciales para las sociedades anónimas cerradas (“SAC”) en su artículo 246°. Establece que aquellas deben efectuarse por cualquier medio que permita la comunicación y garantice su autenticidad (medios escritos, electrónicos, etc.) y que, cuando sean solicitadas los accionistas que representen el veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas con derecho a voto, serán obligatorias.

Sin embargo, como lo puede apreciar el lector, el artículo 246° de la LGS únicamente resulta aplicable a las SAC. ¿Qué sucede entonces con el resto de las sociedades en nuestro país que tienen formas societarias distintas a la SAC? A manera de ejemplo, las sociedades anónimas ordinarias (S.A.) y las sociedades anónimas abiertas (S.A.A.).

Por Decreto Legislativo N° 1061, publicado en 2008 y vigente desde el año siguiente, se incorporó a la LGS el artículo 21°-A[4], el cual es aplicable a todas las sociedades reguladas por la LGS (no solamente para la sociedad anónima y sus formas especiales de abierta y cerrada), por el cual se estableció que los accionistas o socios podrían “ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas [en cuyo caso] el acta electrónica resultante deberá ser almacenada mediante microforma digital, conforme a ley”.

Como podemos notar, el artículo 21°-A exige que los socios o accionistas cuenten con una firma digital para ejercer su derecho a voto. En el Perú la firma digital se encuentra regulada por la Ley de Firmas y Certificados Digitales, aprobada por Ley N° 27269, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 052-2008-PCM[5]. Según dichas normas, para emitir una firma digital se necesita contar con el software de emisión de firma digital acreditado y registrado ante INDECOPI, que es la autoridad a cargo de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica (IOFE). El caso del voto por medio postal, lamentablemente, no resulta idóneo para la deliberación y adopción de acuerdos en el contexto actual. Para las SAC, la emisión de votos es mucho más flexible ya que posibilita la utilización de “cualquier medio” que permita la autenticidad y veracidad del voto.

La consecuencia de la regulación actual en la LGS es, básicamente, que las sociedades distintas a las SAC se encuentran desincentivadas a utilizar el medio permitido en el artículo 21°-A por los costos que ello supone. Tanto es así que, a pesar de que el artículo 21°-A de la LGS se encuentra vigente en nuestro país desde hace más de diez años, su aplicación en la práctica es casi nula.

2. El régimen en sociedades supervisadas durante el brote del Covid-19

Al iniciar el estado de emergencia en marzo de este año, tanto la SMV como la SBS publicaron comunicados^[6] reconociendo la imposibilidad de llevar a cabo las juntas obligatorias anuales de accionistas o cualquier otra reunión convocada o a realizarse en dicho período.

Cabe resaltar que aquellos pronunciamientos son aplicables únicamente respecto a las sociedades supervisadas por dichas entidades, dado que, conforme al artículo 2° de la LGS, “las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la [LGS]”.

2.1.      Las sociedades supervisadas por la SMV

La SMV emitió, con fecha 20 de marzo de 2020, la Resolución Nº 033-2020-SMV/02, por la cual reconocía nuevamente la inviabilidad de las juntas generales de accionistas durante el periodo de aislamiento obligatorio. Ante ello, se buscó flexibilizar las obligaciones de los emisores con otras medidas; como por ejemplo, ampliando los plazos para el cumplimiento de presentación de información financiera periódica. Por otro lado, la SMV emitió un comunicado de “Preguntas Frecuentes Formuladas a la SMV como Consecuencia de la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional”^[7] que absuelve algunas interrogantes acerca de las juntas no presenciales.

Ante la pregunta acerca de la posibilidad de que las sociedades supervisadas por la SMV lleven a cabo juntas no presenciales^[8], la SMV se remitió a los artículos 21°-A y 246° de la LGS, lo cual, como hemos mencionado líneas arriba, presenta dificultades en su aplicación práctica. De esta manera, la SMV se limitó al señalar que para llevar a cabo juntas no presenciales en sociedades distintas a las SAC era necesario que todos los accionistas se encuentren en la posibilidad de emitir firmas digitales; siendo que, en caso contrario, no se podrían llevar a cabo dichas juntas debido a que podría significar una vulneración a los derechos de accionistas que no cuenten con este tipo de firma.

De igual manera, ante la pregunta sobre la posibilidad de que la SMV regule el voto a distancia en las juntas generales de accionistas^[9], la SMV se remitió al Decreto de Urgencia N° 013-2020, mediante el cual se facultó a que los “emisores con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores pueden prever en sus respectivos estatutos, las siguientes normas aplicables a sus juntas generales de accionistas”. Sin embargo, por dicha norma, se estableció que la SMV debería regular las “disposiciones necesarias para el ejercicio de estos derechos”. Como ello no ha ocurrido hasta la fecha, la facultad del voto a distancia es, en la práctica, letra muerta.

2.2.      Las sociedades supervisadas por la SBS

La SBS fue más flexible que la SMV al establecer mediante Oficio Múltiple N° 111633-2020-SBS que las entidades bajo su supervisión podrían celebrar su junta obligatoria anual “por medios alternativos al presencial, siempre y cuando se garantice el derecho de información y participación de todos los accionistas”; es decir, sin necesidad de recurrir a las formalidades exigidas del artículo 21°-A, y pudiendo llevar a cabo una suerte de junta no presencial como la regulada en el artículo 246° sin ser una SAC. Claramente, la posición adoptada por la SBS es mucho más útil que la de la SMV; sin embargo, es necesario aclarar la facultad de la SBS para emitir una disposición de tal índole.

Conforme al artículo 4° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, aprobada por la Ley Nº 26702 (“LGSF”), los bancos, las empresas de seguros y las demás sociedades bajo el ámbito de aplicación de la ley, se rigen en sus aspectos societarios primariamente por las disposiciones contenidas en la LGSF y sólo supletoriamente por las normas contenidas en la LGS.

En este sentido, dado que compete a la SBS regular los aspectos de gobierno corporativo de las entidades bajo su supervisión, desde nuestro punto de vista, el Oficio emitido por la SBS viene a ser una norma “excepcional” para las sociedades reguladas por la SBS y solo será aplicable para las juntas obligatorias, y no para otros tipos de juntas. Indiscutiblemente, dicho oficio flexibiliza los requisitos del artículo 21°-A de la LGS.

3. Consideraciones finales

Como hemos visto, la normativa vigente en el Perú permite la posibilidad de llevar a cabo juntas de accionistas (o de socios) de manera no presencial para todos los tipos de sociedades. Sin embargo, la diferencia entre los requisitos exigidos por los artículos 21°-A y 246° de la LGS, genera que en la práctica sean casi exclusivamente las SAC las que celebren este tipo de juntas.

Entendemos de que la LGS haya regulado de forma distinta a las juntas no presenciales en el caso de las SAC, ya que, en este tipo societario el Directorio es facultativo. Por lo tanto, es común que la Junta de Accionistas de una SAC asuma funciones de gestión que usualmente ejercería el Directorio, por lo que es necesario agilizar su funcionamiento. No obstante, ante el avance de la tecnología, la seguridad de las comunicaciones y, en estos momentos, el brote del Covid-19, consideramos que es necesario flexibilizar los requisitos de las juntas no presenciales para todas las formas societarias.

La SBS ha dado un paso interesante al flexibilizar los requisitos para las juntas obligatorias no presenciales durante el aislamiento obligatorio y la SMV busca adelantar la regulación para el ejercicio del voto a distancia por medio electrónico o postal prevista inicialmente para el cuarto trimestre del 2020. Ahora, el verdadero reto es encontrar los mecanismos idóneos para garantizar en las juntas de accionistas no presenciales el derecho de información y participación de los accionistas según las necesidades y posibilidades actuales.

[1] Asociado del Área Corporativa del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Magíster por la Universidad de Navarra de España. Adjunto de docencia en el curso de Sociedades Anónimas en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[2] Asistente del Área Corporativa del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Bachiller por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido asistente de docencia en el curso de Sociedades Anónimas en la Pontificia Universidad Católica del Perú y ex miembro de la Asociación Civil Ius et Veritas.

[3] Conforme al artículo 114° de la LGS, “la junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico.”

[4] “Artículo 21-A.- Voto por medio electrónico o postal

Los accionistas o socios podrán para efectos de la determinación del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas.

Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en la adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser almacenada mediante microforma digital, conforme a ley.

Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la presente disposición.

La instalación de una junta o asamblea universal así como la voluntad social formada a través del voto electrónico o postal tiene los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera presencial.”

[5] El artículo 3° de la Ley de Firmas y Certificados Digitales – Ley N° 27269 define a la firma digital como: “aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada.”

[6] La SMV publicó un aviso en su página web el 16 de marzo de 2020 (https://www.smv.gob.pe/uploads/avisoEstadoEmergenciapdf.pdf). Por otro lado, la SBS publicó su Oficio Múltiple N° 111633-2020-SBS el 17 de marzo de 2020.

[7] A efectos del presente artículo, se ha revisado la versión actualizada al 20 de abril de 2020.

[8] Pregunta N° 18 de las “Preguntas Frecuentes Formuladas a la SMV como Consecuencia de la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional”.

[9] Pregunta N° 19 de las “Preguntas Frecuentes Formuladas a la SMV como Consecuencia de la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional”.