Escrito por Alejandra Gálvez*
Como consecuencia de los casos de corrupción relacionados con el “Club de la Construcción”, el Estado se ha visto obligado a fortalecer o implementar mecanismos innovadores a fin de evitar que sus intereses continúen siendo defraudados, con especial énfasis en aquellos organismos que supervisan los procesos de contratación que realizan las entidades para proveerse de los bienes, servicios y/u obras que requieran, ya sea para el cumplimiento de sus funciones o para lograr la eficiente prestación de un servicio público.
Un ejemplo claro es el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), cuya función central es velar y promover que las entidades realicen contrataciones eficientes, bajo los parámetros establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo No. 082-2019-EF (LCE), su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 344-2018-EF (RLCE) y normas complementarias.
Al respecto, la mencionada normativa permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con determinados requisitos, pueda participar en los procesos de selección que se convoquen en el marco de esta, salvo que dichas personas se encuentren incursas en alguno de los impedimentos previstos en el artículo 11 de la LCE.
Cabe mencionar que los referidos impedimentos enmarcan los supuestos en los que resulta necesario evitar que un determinado proveedor contrate con el Estado, ya sea por su injerencia directa en la toma de decisiones de la entidad, por su acceso previo a información relacionada con el proceso de selección o por algún motivo distinto, siempre que dicho motivo esté expresamente indicado en el citado artículo.
A partir del Decreto Legislativo No. 1341, vigente desde el 03 de abril de 2017, se incorporaron a la LCE dos impedimentos con el objeto de evitar que aquellas personas jurídicas involucradas en los actos de corrupción cometidos por el “Club de la Construcción” puedan continuar contratando con el Estado.
Actualmente, dichos supuestos establecen que estarán impedidas de participar en todo proceso de selección:
- Literal m) del artículo 11: Las personas que hubieran (i) sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; o, (ii) directamente o a través de sus representantes, admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente.
- Literal n) del artículo 11: Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas se encuentren incursos en alguno de los supuestos mencionados en el punto
De esta manera, cabe preguntarse: ¿Es posible que uno de los miembros del “Club de la Construcción” que se encuentre, o que tema encontrarse en un futuro cercano, incurso en alguno de los citados supuestos (en adelante, la Persona Impedida), logre superar los obstáculos impuestos por la normativa que regula las contrataciones con el Estado y continúe participando en procesos de selección?
¿Cómo podría hacerlo? La respuesta rápida y sin mayor análisis es que la opción más eficiente sería a través de una nueva persona jurídica (en adelante, el Nuevo Proveedor) a la que se le hubiera transferido la totalidad de la línea de negocio de la Persona Impedida a través de una reorganización societaria; caso contrario, el Nuevo Proveedor no podría acreditar la misma experiencia en el marco de los procesos de selección en los que desee participar y sería como empezar desde cero.
A mayor abundamiento, respecto a la posibilidad de trasferir la experiencia adquirida por un proveedor a otro a través de una reorganización societaria, la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el OSCE) se ha pronunciado de la siguiente manera:
La sociedad o empresa que recibe un bloque patrimonial escindido consistente en una línea de negocio completa, podría acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a dicho bloque, en los procesos de selección en los que participe, debiendo presentar para tal efecto la documentación que sea pertinente según el objeto contractual del que se trate.
En una operación de reorganización societaria que comprende tanto una fusión como una escisión, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad incorporada o absorbida, que se extingue producto de la fusión; asimismo, si en virtud de la escisión se transfiere un bloque patrimonial consistente en una línea de negocio completa, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a la línea de negocio transmitida. De esta manera, la sociedad resultante podrá emplear la experiencia transmitida, como consecuencia de la reorganización societaria antes descrita, en los futuros procesos de selección en los que participe.
En ese sentido, si una Persona Impedida (i) es absorbida por el Nuevo Proveedor, o (ii) tiene una línea de negocio dedicada a la contratación pública susceptible de escindirse y transferirse completamente al Nuevo Proveedor, entonces este podrá acreditar la experiencia de la Persona Impedida en el marco de los procesos de selección en los que desee participar.
Sobre el particular, entendemos que la transferencia de la línea de negocio completa debería incluir al personal especializado, maquinaria, equipos, así como todo lo que hubiera sido utilizado por la Persona Impedida durante la ejecución de la prestación que le otorgó la experiencia que estaría transfiriendo.
Lo anterior encuentra sustento en el hecho que el Estado contrató a la Persona Impedida debido a que su experiencia demostró que contaba con la capacidad suficiente para cumplir con la obligación que estaba asumiendo. Por tanto, queda claro que al Estado no le resultaría útil contratar a un Nuevo Proveedor que tenga la experiencia de la Persona Impedida pero no cuente con la maquinaria, el personal, el equipo, etc., que requiere para ejecutar la prestación (en otras palabras, un “cascarón”).
Teniendo lo anterior en cuenta, cabe preguntarse ahora: ¿Es posible superar los referidos obstáculos con este mecanismo? La respuesta es que los impedimentos regulados en la LCE han sido planteados de forma tal que, en mi opinión, es imposible que una Persona Impedida logre superarlos sin generar contingencias adicionales.
Al respecto, tal y como mencioné anteriormente, el literal n) del artículo 11 de la LCE establece que estarán impedidas de contratar con el Estado aquellas personas jurídicas cuyos (i) representantes legales, o (ii) personas vinculadas (en adelante, Personas Vinculadas) se encuentren incursos en alguno de los supuestos regulados en el literal m) del citado artículo.
Sobre el particular, de acuerdo al artículo 7 del RLCE, se debe entender que una persona se encuentra vinculada a otra cuando:
- En caso la Persona Vinculada sea una persona jurídica: Deberá ser propietaria directa de más del treinta por ciento (30%) de sus acciones o participaciones.
- En caso la Persona Vinculada sea una persona natural o jurídica: Deberá ejercer “control” sobre
En adición a ello, en el anexo de definiciones del RLCE se define “control” como la capacidad de dirigir o de determinar las decisiones del directorio, la junta de accionistas o socios, u otros órganos de decisión de una persona jurídica; es decir, se le otorga un significado bastante amplio, con la finalidad de –entendemos- evitar que personas que hubieran defraudado al Estado anteriormente puedan volver a contratar con el Estado.
Teniendo en cuenta lo anterior, los escenarios que se desprenden del citado impedimento son los siguientes:
- Si algún representante legal o persona natural que ejerce “control” respecto de la Persona Impedida es condenado por la comisión de alguno de los delitos mencionados en el literal m) del artículo 11 de la LCE, la Persona Impedida quedaría imposibilitada de contratar con el Estado.
- Mientras dure el impedimento de la Persona Impedida, si el representante o la Persona Vinculada mencionados en el punto anterior también representan o están vinculadas al Nuevo Proveedor, la condición de la Persona Impedida se transferiría al Nuevo Proveedor y este también quedará impedido de contratar con el Estado.
- Mientras dure el impedimento de la Persona Impedida, en caso esta sea propietaria de más del 30% de las acciones o ejerza control sobre el Nuevo Proveedor, la condición de la Persona Impedida se transferiría al Nuevo Proveedor y este también quedará impedido de contratar con el Estado.
En adición a lo anterior, el literal o) del artículo 11 de la LCE establece que estarán impedidas de participar en todo proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que se determine -por razón de las personas que las representan, las constituyen o participan en su accionariado, o cualquier otra circunstancia comprobable- son una continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.
Al respecto, la Opinión N° 101-2018/DTN de la Dirección Técnico Normativa del OSCE desagrega el citado impedimento en los siguientes supuestos:
- Cuando un impedido o inhabilitado busca eludir su condición de tal usando a una persona natural o jurídica que es continuación, derivación, sucesión o testaferro. Para ello se entiende que dicha continuación, derivación, sucesión o testaferro se da por razón de las personas que las representan, las constituyen o participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable; o,
- Cuando un impedido o inhabilitado busca eludir su condición de tal usando a una persona natural o jurídica sobre la cual tiene control efectivo. Para ello se entiende que dicho control efectivo se da independientemente de (i) la forma jurídica empleada, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares; y, (ii) de la fecha en que se haya materializado la referida reorganización societaria.
En adición a ello, se establece que el objeto de este impedimento es evitar que un proveedor impedido o inhabilitado pueda evadir dicha situación a través de otro proveedor que constituye su derivación o respecto del cual posee un control efectivo, situación que puede materializarse independientemente del cargo, nivel de representación o posición que aquel proveedor o uno de sus integrantes posea o haya poseído respecto de la persona sobre la cual se analiza la configuración del impedimento.
Resulta posible advertir que el citado impedimento es bastante amplio y carece de premisas objetivas (como, por ejemplo, un porcentaje específico de acciones), lo que ha ocasionado que en diversas Opiniones de la Dirección Técnico Normativa del OSCE se concluya que las entidades competentes deberán efectuar un análisis de las circunstancias particulares de cada caso concreto para identificar la configuración del impedimento.
De esta manera, en mi opinión, a pesar de que la autoridad administrativa identifique alguna situación irregular que no pueda enmarcarse en los impedimentos previstos en los literales n) o m) del artículo 11, ésta podrá aplicar lo previsto en el literal o) del citado artículo siempre que cuente con las pruebas suficientes para acreditar que alguno de los supuestos regulados en el mismo se ha configurado.
Imagen obtenida en http://www.construar.com.ar/2016/12/2030-licitacion-extension-en-jacobacci-desierta/
*Asociada del área de Proyectos e Infraestructura de Rebaza, Alcázar & De las Casas
