Guillermo Boza Pró
Luis Mendoza Legoas
Profesores PUCP
Una institución clásica del Derecho del Trabajo es la suspensión perfecta de labores. Si en el escenario ordinario del contrato de trabajo, el trabajador presta un servicio bajo la dirección de su contraparte a cambio de la remuneración, cuyo pago es debido por la naturaleza sinalagmática del contrato; en supuestos extraordinarios la ejecución de las prestaciones recíprocas de los sujetos de la relación laboral puede quedar suspendida por la ocurrencia de hechos que ameriten tal interrupción a la continuidad característica del contrato de trabajo, como son los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor.
El recurso a la figura de la suspensión perfecta de labores en situaciones excepcionales está regulado en el artículo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), condicionándose a la invocación de una causa extraordinaria, imprevisible y, fundamentalmente, irresistible, que justifique esta operación ciertamente traumática sobre el contrato de trabajo.
No obstante, esta figura ha sido flexibilizada por el gobierno, sumándose una modalidad especial en el contexto de la pandemia del Covid-19 y nuevamente sin hacerse uso del diálogo social. No es suficiente que el Decreto de Urgencia N° 038-2020 (DU 038), que regula esta modalidad de suspensión de labores, señale que pueden adoptarse medidas tendientes a mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, cuando al mismo tiempo se facilita la interrupción perfecta de labores. Se señala también, con carácter general, que debe privilegiarse el acuerdo con los trabajadores, pero no se habilita un procedimiento de negociación con los trabajadores o sus representantes, a fin de explorar medidas menos gravosas y de viabilizar los acuerdos. Bajo una causa ambiguamente descrita como la imposibilidad de acudir a medidas alternativas “por la naturaleza de las actividades o por el nivel de afectación económica” resultante de la pandemia, se autoriza a los empleadores a activar la suspensión de los contratos de trabajo. La causa, entonces, se refiere aun especial daño o perjuicio económico y no a cualquier pérdida económica que, como es obvio, será generalizada y tendrá que ser absorbida de forma proporcionada. No es este, entonces, un mecanismo por el cual se pueda imponer el peso de las pérdidas económicas sobre la población trabajadora, que constituye un grupo particularmente vulnerable en una coyuntura como la que estamos atravesando.
Como ha ocurrido en reglamentaciones recientes, se espera que el propio Ejecutivo rectifique positivamente el tenor de la norma, o haga las precisiones correspondientes, a fin de esclarecer que no cualquier pérdida económica da pie a una suspensión temporal. De no ser así, el propio Ministerio de Trabajo podría emitir lineamientos que precisen la aplicación de esta causal, pues existe un peligro real de que se utilice este canal de forma injusta para hacer pagar de la crisis a los trabajadores: ya se reporta que algunas empresas no precisamente pequeñas están recurriendo a estas fórmulas equivocadas. Esto resulta todavía más urgente si se toma en cuenta que las reglas publicadas se alejan de los anuncios previos, ya que ni siquiera se ha considerado la dimensión de las empresas a fin de distinguir cuáles pueden tener una mejor espalda financiera para invocar la causal de suspensión especial. En cualquier caso, es pertinente tener en cuenta, al menos, dos cosas.
En primer lugar, que estamos ante una norma de excepción, dada en una coyuntura especial de emergencia, y que su aplicación indebida puede lesionar seriamente derechos fundamentales de los trabajadores, lo que nos obliga a interpretarla de manera restrictiva.
En segundo término, que el artículo 15 de la LCPL establece que, antes de establecerse la suspensión perfecta de labores por razones de caso fortuito o fuerza mayor, de ser posible, deben adoptarse medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. Asimismo, el artículo 22 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, reglamento del Decreto Legislativo N° 728, recoge expresamente los criterios de proporcionalidad y razonabilidad para la adopción de la suspensión perfecta de labores. Como lo establece la cuarta disposición complementaria final del DU 038, ambas normas resultan de aplicación supletoria al caso analizado. En consecuencia, a pesar de la falta claridad o ambivalencia de las disposiciones sobre la interrupción de los contratos de trabajo contempladas en el DU 038, o incluso atribuyéndole a este un sesgo flexibilizador, un análisis sistemático del ordenamiento laboral vigente obliga a los empleadores a agotar otras medidas menos gravosas que la suspensión perfecta de labores.
Más allá del plazo de la suspensión especial aprobada ante la pandemia (un máximo de treinta días hábiles posteriores al término de la vigencia sanitaria), las reglas temporales están sujetas a la incertidumbre resultante de no saberse qué actividades empresariales se irán sumando progresivamente a los servicios esenciales en la realización de sus actividades con relativa normalidad. De esta forma, bajo la apariencia de un plazo más acotado que los noventa días que, como máximo, la legislación laboral general permite en casos de fuerza mayor, es clara la sensación de un relajamiento de los estándares para la activación de la novedosa suspensión perfecta.
La novedosa modalidad de suspensión perfecta de labores, establecida en el DU 038, únicamente recoge al control administrativo de esta medida empresarial, dejando de lado la posibilidad de propiciar cualquier consulta o negociación de la medida con la organización de trabajadores. La norma recientemente aprobada desobedece, de esta forma, el mandato del fomento de la negociación colectiva consagrado constitucionalmente, y que no debería ser dejado de lado, ya que por el contrario su importancia se acrecienta en un contexto de crisis.
Una fase de negociación, o como mínimo de consulta, con el sindicato o los representantes de los trabajadores tiene especial sentido para que, llegado el caso de necesitarse adoptar medida tan gravosa sobre la estabilidad laboral, se tenga por preservado el principio democrático. Así, un evento traumático sobre la continuidad de una parte o incluso de toda la actividad empresarial, podría procesarse internamente y serían los sujetos colectivos los llamados a identificar, de forma constructiva, las medidas paliativas o alternativas que lleven a aplicar la suspensión como una salida de última ratio. Dada la imposibilidad de llevarse de manera presencial, los mecanismos de comunicación digital podrían ponerse al servicio de estas negociaciones, que por su importancia se requieren para hacer frente a esta grave dificultad para las relaciones laborales.
No apostar por el dialogo social y la negociación colectiva, es una constatación de la debilidad institucional por la que atraviesa nuestro país desde hace mucho tiempo, también en el ámbito de las relaciones de trabajo. Si bien este es un problema que ha heredado –y que se ha crecentado en- este gobierno, estamos en un momento en el que deberían reactivarse y promoverse los cauces democráticos para discutir y llegar a acuerdos sobre un tema tan crucial como el del impacto del Covid 19 en las relaciones laborales. Como fuere, en vez de una negociación colectiva especial, el DU 038 exige una insuficiente declaración jurada del empleador invocarla causa legal de suspensión de labores. Básicamente, debe señalar si es que la medida adoptada afecta a personas afiliadas a algún sindicato y si la suspensión perfecta fue puesta en conocimiento de una organización sindical. Esto, seguramente, con la intención de dar parte de estas declaraciones a la inspección del trabajo, a la espera de si se pudieran programar las acciones de supervisión correspondientes. No obstante, varios problemas saltan a la vista, desde lo obvio (se trata de una declaración unilateral del empleador) hasta aspectos sutiles pero no menos peligrosos que se ciernen sobre el derecho de libertad sindical: tras la aparente neutralidad de una medida de suspensión se podría buscar afectar de forma significativa a sujetos que vienen promoviendo la conformación de un nuevo sindicato, o quienes, al inicio del despliegue de estas medidas, empiezan a plantear cuestionamientos o pedidos de información, lo que en buena cuenta puede concebirse como una acción proto-sindical.
La fórmula gubernamental aprobada para suspender contratos descuida, de esta manera, formas de afectación evidente a los derechos fundamentales en el trabajo. La inexistencia del componente de la información a la representación de los trabajadores, en el decreto de urgencia aprobado para afrontar la crisis, no puede pretextarse en las imperiosas necesidades surgidas por la crisis desatada por la pandemia. Esta argumentación incurre en una falacia, pues sea que se predique que la preservación del empleo y/o de la fuente del empleo sea lo más importante, las soluciones jurídicas a dicha situación no pueden apuntar a fórmulas que consideren como disyuntivas opuestas a tales componentes de un mismo hecho social: la relación de trabajo es un elemento componente de un sistema económico y legal. Por tanto, su preservación requiere de soluciones bien balanceadas.
El apuntalamiento del unilateralismo en las relaciones de trabajo no ha resultado beneficioso en el corto ni en el largo plazo para la vida social o para la mejora macroeconómica, como décadas de experimentos semejantes demuestran fehacientemente, en situaciones normales y ante contextos macroeconómicos desfavorables. Encontramos que esta solución guarda sintonía con aspectos esenciales de la propuesta presentada por la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), fórmula surgida ante la presente crisis. No obstante, se ha mantenido, de la figura general de la suspensión perfecta, la preferencia de medios alternativos que puedan ejecutarse antes de llegarse a la suspensión de las prestaciones de ambas partes del contrato de trabajo.
Estos medios alternativos pasan por la implementación del trabajo remoto. Un eje de las medidas dadas para hacer frente al impacto del Covid-19 en las relaciones de trabajo ha sido el trabajo remoto y el teletrabajo, aunque lo cierto es que estas figuras han recibido un tratamiento poco claro y ciertamente descuidado en la regulación sucesivamente aprobada en estos días. Lamentablemente, esta novación de la forma en la que se presta servicios se enfoca en un segmento muy específico de la población trabajadora, puesto que, como es obvio, no todas las actividades productivas y no todas las labores pueden prestarse a distancia.
Otra medida que ha sido comúnmente objeto de análisis en los expedientes administrativos de la última década sobre la suspensión perfecta de labores es la del otorgamiento de licencias con goce de haber. En buena cuenta, esta medida alternativa preferente se concentra en ciertas formas de “suspensión imperfecta” por la cual el empleador mantiene el pago de la remuneración durante la situación por la que el trabajador no puede llegar a prestar servicios: pago de vacaciones debidas y hasta adelantadas aparecen en el primer orden; pero también se menciona la posibilidad de otorgar descansos pagados sujetos a compensación con tiempo de trabajo efectivo. Si pensamos en los lineamientos que la autoridad de trabajo debiera considerar para las nuevas solicitudes que se avecinan al amparo de la suspensión perfecta del DU 038, debiéramos consensuar que estas interpretaciones asentadas a partir de precedentes obligatorios resultan igualmente aplicables. Y es que todas estas medidas alternativas preferentes son, en el fondo, soluciones empresariales que dependen de la voluntad de encontrar mecanismos alternativos mutuamente satisfactorios allí donde son posibles, y creemos que exigibles.
Asimismo, de forma especialmente grave, el DU 038 también reduce la intensidad de la intervención administrativa, de forma tal que la verificación de la medida por la inspección del trabajo se relativiza: ya no verifica y da pie a un procedimiento administrativo de oposición, sino que se establece una verificación en hasta treinta días, tras los cuales se emite una resolución sujeta a una aprobación ficta si al sétimo día hábil posterior a la verificación no se emite una decisión de parte de la Administración.
Este debilitamiento del control de la autoridad se evidencia principalmente en el rol de la inspección del trabajo. En la lógica –y regulación general- de la LPCL, la comprobación de la paralización resultante de una suspensión perfecta de labores corresponde a la inspección del trabajo dentro de los seis días de conocida la solicitud; y la oposición a la medida, de parte de trabajadores organizados, es tramitada en un procedimiento administrativo en el que se aplican una serie de criterios construidos desde el año 2012 y reafirmados por una nutrida línea resolutiva (desde la determinación de los sujetos afectados por la medida, la evidencia de la gradualidad de las medidas alternativas a la suspensión hasta la reafirmación del deber de la inspección del trabajo de supervisar la paralización más allá del plazo previsto en la ley, que únicamente genera responsabilidad administrativa en el órgano que omitiese cumplirlo). Pero, en el reciente decreto dado por el gobierno, la suspensión perfecta de contratos de trabajo por el Covid-19 está sujeta a un control meramente contingente de la administración (puede o no darse, ya que existe contemplado un silencio positivo que suple la inacción de la autoridad y castiga al grupo de afectados).
A todo esto, se aúna un problema recurrente de la Administración de Trabajo, encargada de controlar la legalidad de las medidas empresariales: sus limitados recursos de personal para efectuar un control eficiente del previsible caudal de suspensiones empresariales, la existencia de un tendencioso mecanismo de silencio positivo y la necesaria vigilancia del cumplimiento de la garantía de publicidad de las resoluciones de la autoridad de trabajo y de la información que pueda generarse a partir de la aplicación de este mecanismo. Por ejemplo, será de interés general el que se conozca cuántas peticiones son concedidas y en cuantas y cuáles la autorización fue conseguida gracias a un silencio positivo.
Es deber de todos los actores de las relaciones de trabajo y de la academia el estar expectantes a lo que acontezca respecto de la nueva suspensión perfecta de labores, dada a propósito del Covid-19. Como se ve, se trata de un mecanismo presuntamente neutro, pero su utilidad no debe ser empleada para erosionar derechos fundamentales en la relación de trabajo.
