Breves reflexiones sobre el régimen de multas en el marco de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225

1. INTRODUCCIÓN.-

Con fecha 11 de julio de 2014, se publicó en el Diario Oficial “EL Peruano”, la Nueva Ley de Contrataciones del Estado (NLCE) , Ley Nº 30225, como una de las tantas medidas para reactivar la economía adoptadas por el ex ministro de economía y finanzas, Luis Miguel Castilla[1].

Si bien la presente reformar ha traído consigo una alta gama de novedades, no es objeto del presente trabajo señalar cada una de estas, sino únicamente brindar nuestra apreciación respecto de un aspecto de vital importancia y trascendencia para todos los que nos encontramos interesados con la materia. Estamos hablando del nuevo régimen de multas impuestas por el Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Al respecto, un importante medio de comunicación escrita, como parte de la entrevista a un reconocido jurista, enfatizó que la incorporación de multas aplicable también a los privados en el nuevo régimen sancionador es una medida saludable, debido a que no todos los actos sancionables son de tal gravedad como para que ameritaran la inhabilitación de contratar con el Estado[2][3]. Sin embargo, lo que no se puede desprender de dicha entrevista, ni en ninguna otra referencia bibliográfica en la actualidad, es sobre si la norma que regula el régimen de multas administrativas, el numeral 2) del artículo 50.2° de la NLCE, resulta acorde con el ordenamiento jurídico vigente. Para realizar dicho análisis, corresponde a continuación citar el dispositivo legal descrito:

 “Artículo 50°.- Infracciones y sanciones administrativas

(…)

50.2 Las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales por la misma infracción son:

Multa: Es la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, a favor del Organismo Superviso de las Contrataciones del Estado (OSCE), por la comisión de las infracciones establecidas en los literales a), b), d) y j). La resolución que imponga la multa establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimiento para implementar o mantener Catálogos Electrónicos y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no mayor a dieciocho (18) meses. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia, no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.

Esta sanción es también aplicable a las Entidades cuando actúen como proveedores conforme a Ley, por la comisión de cualquiera de las infracciones en el presente artículo.” (El subrayado y resaltado es nuestro)

De la revisión de dicho dispositivo legal, corresponde realizarnos las siguientes interrogantes: ¿Se puede establecer una medida cautelar de manera automática en todos los casos sólo porque la Ley así lo dispone?, ¿La inhabilitación temporal no resulta más una medida coercitiva para el pago de la multa? ¿Resulta legal que las entidades que actúan como proveedores puedan recibir en todos los casos únicamente multas, a diferencia de lo que sucede con los participantes provenientes del sector privado?

De la lectura de las preguntas formuladas, se puede observar que saltan a la luz una serie de dudas en torno a si la regulación en el nuevo régimen de multas administrativas se encuentran acorde con la doctrina contemporánea del Derecho Administrativo y con el ordenamiento jurídico. En tal sentido, en los siguientes apartados, se darán respuestas a las interrogantes  mencionadas con el único fin de comprobar si se realizó una reformar con las técnicas legislativas adecuadas.

2. LA CORRECTA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:

Corresponde sostener que en los procedimientos administrativos sancionadores, es posible establecer medidas cautelares (también denominadas, precautorias o de carácter provisional) con el fin de desincentivar las conductas infractoras que atenten contra el interés público. De allí se desprende que el establecimiento de medidas cautelares tiene por finalidad no solamente asegurar la eficacia de la resolución que sea dictada como consecuencia del procedimiento administrativo sancionador, sino, además, evitar la perpetuación de los efectos de la conducta antijurídica reprendida[4].

De manera complementaria, el Tribunal Constitucional[5] establece que: “(…)  Por tanto, la imposición de medidas cautelares en el marco de un procedimiento administrativo sancionador no supone una vulneración al derecho al debido proceso por cuanto no constituyen un anticipo de la sanción ni tampoco resultan contrarias a la presunción de inocencia. Ello es así siempre que se adopten por resoluciones fundadas en derecho, que han de basarse en un juicio de razonabilidad a cerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso;  este criterio fue sentado por la sentencia del Tribunal Constitucional español 108/1984 (RTC 1984, 108), seguida y reiterada de manera continua por las sentencias posteriores, como las TC 13/1985, 22/1985 (RTC 1985, 13  y 22) y 66/1989 (RTC 1989, 66)”.

En esa misma línea, corresponde sostener que el artículo 236° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (LPAG), establece que la autoridad que instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el Artículo 146° del mismo dispositivo legal, y que las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto[6]. Cabe resaltar que la medida cautelar o provisional se impondrá únicamente antes, o durante, el curso del procedimiento administrativo, caducando sus efectos, una vez emitida la resolución final.

Dicho lo anterior,  corresponde sostener que la presente reforma ha establecido que en todos los casos la resolución de multa, impondrá también, como medida cautelar, la inhabilitación de participar y contratar con el estado al sujeto infractor, en tanto no sea pagada la multa, por un  plazo no mayor a  dieciocho (18) meses, acorde con lo establecido por la NLCE. Como se puede desprender, la imposición de las medidas cautelares por parte del Tribunal de Contrataciones del OSCE  se harán de manera automática por propia disposición de la Ley, desconociendo de esa manera no sólo el procedimiento reglado descrito en los párrafos anteriores, sino además los principios del debido procedimiento administrativo y de seguridad jurídica o predictibilidad.

Asimismo, resulta pertinente señalar que los efectos jurídicos de la medida cautelar (la inhabilitación temporal de contratar con el Estado) recogidos en el numeral a) del artículo 52.2° de la NLCE no tiene por finalidad asegurar la eficacia de la resolución final o evitar la perpetuación de la conducta antijurídica reprendida,  sino más bien ostenta más una naturaleza de medida coercitiva que obliga forzosamente al contratista de pagar lo dispuesto en la resolución de multa,  llevándonos de esa manera a la siguiente interrogante ¿Es posible que se exija el pago de una multa tal como lo establece el numeral a) del artículo 52.2° de la NLCE? (Cuestión que responderemos en el siguiente apartado).

Por lo expuesto, no se puede tomar como del todo “saludable” la presente regulación si la misma ha obviado de manera absoluta y tajante el procedimiento para la imposición de medidas cautelares en el procedimiento administrativo sancionador, lo cual nos lleva a concluir que el Ministerio de Economía y Finanzas  ha blindado al OSCE de una regulación en pro de sus intereses, pero en perjuicio de los derechos del administrado.

3. EL EMPLEO DE LOS METODOS DE EJECUCIÓN FORSOZA PARA EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LO DISPUESTO EN LAS RESOLUCIONES DE MULTA.-

El acto administrativo se considera como un “título ejecutivo”, pues obliga a su cumplimiento a todo administrado. Es decir, si el administrado es renuente a su cumplimiento, la Administración emplea su coacción para hacerse de lo debido, mediante los mecanismos de ejecución forzosa, de conformidad con lo expuesto en el artículo 192° de la LPAG.

Ahora bien, antes de analizar el fundamento de las modalidades de la ejecución forzosa, resulta pertinente desarrollar primeramente los conceptos jurídicos de: ejecutividad y ejecutoriedad. Por un lado, por ejecutividad, se entiende una característica que tradicionalmente se ha considerado propia de todo acto administrativo, como es la de ser plenamente eficaz y constitutivo de las situaciones jurídicas por él definidos desde el momento mismo de su emisión, mientras que, por ejecutividad, se alude a una característica que únicamente es predicable de aquellos actos administrativos que impongan una obligación de dar, hacer o no hacer a un administrado, y que en función de su contenido obligacional, puede permitir, llegado el caso, su ejecución forzosa en caso de negativa del sujeto administrado[7].

La ejecución forzosa, como reflejo del poder de autotutela, nos remite a la potestad administrativa de realización material para plasmar en la realidad aquello que la Administración ha decidido, aun en contra de la voluntad del obligado[8]. Entre las mismas que ostenta para lograr a dicho cometido se encuentran las siguientes las siguientes:

 a. Ejecución coactiva: procedimiento que utilizan las entidades públicas frente a los administrados para hacer efectivas las consecuencias jurídicas del acto administrativo que esta emita[9].

b. Ejecución subsidiaria: Se busca lograr, mediante terceros, la ejecución de actos administrativos que no posean carácter personalísimos y que el administrado se ha rehusado cumplir

c. Multas coercitivas: Es el pago de una suma de dinero de manera sucesiva y reiterada a efectos de que el administrado se encuentre obligado a cumplir.

d. Compulsión sobre personas: Es el medio de ejecución más gravoso respecto de la libertad de las persona puesto que está relacionado directamente con el reconocimiento y otorgamiento de la autorización para el ejercicio de la fuerza física sobre los administrados o con la amenaza del mismo.

La LPAG ha sido especialmente cuidadosa en señalar que para el empleo  de los métodos descritos, se debe respetar  el principio de razonabilidad recogido en el numeral 1.4 del artículo IV del mismo dispositivo legal, así como el TC ha establecido la adecuación conforme  al principio del debido procedimiento administrativo, al amparo de lo dispuesto por la sentencia seguida en el Expediente N° 37-2012-PA/TC.

Particularmente, cabe sostener que la Administración Pública para emplear alguno de los métodos descritos, realiza un análisis “ex ante” para determinar cuál de todos ellos se ajusta mejor en un determinado caso concreto, según los parámetros descritos por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, de manera curiosa, la NLCE dispone que para todos los casos, independientemente de su complejidad, la inhabilitación operará de manera automática, como aquel mecanismo coercitivo idóneo, para obligar al contratista a pagar de manera inmediata su resolución de multa[10].

Por lo descrito, corresponde sostener que la inhabilitación temporal[11] por dieciocho (18) meses, no es el reflejo de  alguno de los métodos de ejecución forzada que puede emplear la Administración Pública para el cumplimiento de sus actos administrativos, de conformidad con lo dispuestos en los párrafos anteriores, con lo cual, la NLCE en este extremo, al igual que se señaló en el apartado anterior, establece una facultad arbitraria a favor del OSCE que pone en cuestionamiento el correcto ejercicio de la potestad de autotutela de la Administración pública.

4. LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO CLAVE EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:

En una oportunidad anterior, ORTEGA[12], estableció, a través de este mismo blog, de manera acertada lo siguiente:  “(…)  hoy en día es perfectamente posible que una empresa pública que contrata con alguna entidad del Estado y comete una infracción sea sancionada con una multa, mientras que las empresas privadas indefectiblemente serán sancionadas con inhabilitación (temporal o incluso definitiva por acumulación de las primeras) en sus derechos para ser participantes, postores y/o contratistas, por lo que estamos ante un caso concreto en que lo dispuesto por la Constitución pareciera no vincular a nuestros legisladores, al no existir evidentemente un tratamiento igualitario en este punto.”

Evidentemente, la historia se repite con la NLCE, ya que establece que, para el régimen de los particulares (empresas privadas o personas naturales), el OSCE impondrá resoluciones de multas cuando se configura únicamente los supuestos de infracción tipificados en los literales a, b, d y j, mientras que a las entidades, cuando actúen como proveedores conforme a Ley, serán sancionadas con una multa por la comisión de cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 51.1 de la NLCE.

Si bien se ha hecho un gran avance en establecer que sólo algunas sanciones serán objeto de multa, cabe sostener que ello no es suficiente, ya que el propio TC ha sostenido que la igualdad ante la ley es un principio y derecho fundamental que debe ser respetado por todas las entidades de  la Administración pública. Particularmente, dicho organismo constitucional ha establecido que la norma debe ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma[13].

Por lo tanto, no podemos partir de una reforma en materia de contratación pública con miras a una eficiente labor por parte de la Administración pública, sin que como parte de la misma, no se  haya establecido un régimen de igualdad en el procedimiento administrativo sancionador, que genere seguridad jurídica y el respeto por la Constitución Política del Perú.

5. Conclusiones

La NLCE definitivamente es un impulso por parte del gobierno de querer realizar compras estatales más eficientes y acordes con los intereses públicos. Sin embargo, ello no implica de ninguna manera que se utilicen “Construcciones legislativas arbitrarias” que no guarden relación con el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Si bien las Entidades de la Administración pública pueden crear un régimen especial en materia sancionadora a efectos de adecuarlo a su funcionamiento, ello no implica que dicha regulación especial desconozca las garantías inherentes a las cuales tiene derecho todo administrado en un procedimiento administrativo sancionador[14], toda vez que ello implicaría el reconocimiento de una Administración pública arbitraria y discrecional, y como contrasentido, una huida del concepto de “seguridad jurídica” que hemos construido a lo largo de los años.

Consideramos pertinente que el reglamento de la NLCE debe tomar en cuenta la presente problemática no sólo para tratar de buscar armonía entre dicho dispositivo legal, sino además para evitar que dicha medida puede servir como un mal precedente para que otras Entidades de la Administración pública busquen la manera de condicionar el pago de sus multas, haciendo caso omiso a los métodos de ejecución forzosa. La advertencia está dada.

[1]Esta reforma también es conocida como una de las medidas del “Paquetazo Castilla”.

[2] SEMANA ECONÓMICA. “Nueva Ley de Contrataciones del Estado ¿Un paso en el camino correcto?” Lima, 8 de Julio de 2014. Link: http://semanaeconomica.com/article/empresa/139856-nueva-ley-de-contrataciones-con-el-estado-no-basta-para-lograr-una-gestion-por-resultados/.

[3]Nos encontramos de acuerdo con las primeras apreciaciones sobre la NLCE que de los Doctores Carlos Carpio y Milagros Maraví.

[4] STC peruano de 21 de agosto de 2009, Expediente N° 04883-2007-PA/TC, Fj 10.

[5] STC peruano de 21 de agosto de 2009, Expediente N° 04883-2007-PA/TC, Fj 11.

[6] COVO OLVERA, Tomás, El procedimiento administrativo sancionador tipo, Tercera Edición, Editorial: Bosch, Barcelona, 2008, p.265. 

[7] TIRADO BARRERA, José Antonio, La ejecución forzosa de los actos administrativos En: La Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez años después, Editorial: Palestra., Lima, 2011, pp.160-161.

[8] Sobre la evaluación doctrinal de estos conceptos, Tirado Barrera, recomienda, con notable provecho, a Barcelona Llop, Javier, Ejecutividad, ejecutoriedad, y ejecución forzosa de los actos administrativos, Prólogo de Lorenzo Martín-Retorrillo, Universidad de Cantabria, Santander, 1995, pp.35-11.

[9] DANOS ORDOÑEZ, Jorge y ZEGARRA VALDIVIA, Diego, El procedimiento de ejecución coactiva. Comentario al nuevo régimen legal: Ley 26979 y Código Tributario. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 13.

[10] Nos estamos situando en un contexto donde la resolución de multa sea firme.

[11] Recordemos que la imposición de la inhabilitación temporal se impone en este caso como una medida para condicionar el pago de la multa, y no como una sanción.

[12] ORTEGA, Eduardo, ¿Existe un tratamiento igualitario entre empresas públicas y privadas en el ámbito de la contratación estatal?, Lima 16 de junio de 2014, Link: https://ius360.com/publico/administrativo/existe-un-tratamiento-igualitario-entre-empresas-publicas-y-privadas-en-el-ambito-de-la-contratacion-estatal-2/

[13]Apartado 39 de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el marco del Expediente N° 02835-2010-PA/TC.

[14] Si bien las normas especiales priman sobre las normas generales según el principio de especialidad,  ello no implica que una norma especial desconozca los principios generales del derecho administrativo y los derechos fundamentales de la persona. Para mayor información, recomendamos, OCHOA, Cesar, La aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo: rectoría y supletoriedad, En: La Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez años después, Editorial: Palestra, Lima, 2011.