Por José Angeles Fuentes*
I. INTRODUCCIÓN
La salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Para el ejercicio del derecho a la protección a la salud se requiere que la persona sea capaz de realizar actos de manera eficaz y manifieste la voluntad de acuerdo a la normativa civil e instrumentos específicos a los derechos de los usuarios en los servicios de salud. Siendo así, en los casos de las personas con incapacidad absoluta, capacidad de ejercicio restringida declarada o aquellas que no pueden manifestar su voluntad, corresponderá que el representante ejerza sus derechos con una visión programática a la protección de la salud preceptuado en el texto constitucional.
Como base tendremos lo preceptuado por el código civil y analizaremos el reglamento de la ley N° 29414, Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud como norma específica, apoyándonos de otros instrumentos normativos que permitan una interpretación integradora y sistemática de la materia en cuestión.
II. FUNDAMENTOS BÁSICOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LOS USUARIOS EN LOS SERVICIOS DE SALUD
Los elementos fundamentales a tener en cuenta son la capacidad jurídica de la persona (capacidad de ejercicio plena, incapacidad absoluta y capacidad de ejercicio restringida) según lo previsto en el código civil y la manifestación de la voluntad. Para que exista voluntad jurídica se requiere que concurran los siguientes requisitos: el discernimiento, la intención, la libertad y la exteriorización mediante la manifestación (declaración y comportamientos. [1] En este sentido, la presencia de estos requisitos es crucial para la constitución de la voluntad, por consiguiente, ante alguna afección o situación en la salud que prive del discernimiento o consciencia de la persona, esta conducirá a la ausencia de la manifestación de la voluntad. De esta manera plantearemos los siguientes supuestos:
III. ANÁLISIS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA PERSONA USUARIA EN LOS SERVICIOS DE SALUD
3.1. CON CAPACIDAD DE EJERCICIO PLENA Y MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD
El artículo 42° del código civil señala que, “Toda persona mayor de 18 años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad. (…).” Cabe destacar que las personas con capacidad de ejercicio plena conservan su autonomía, siendo así, aquellas con algún tipo de discapacidad, sea físico y/o mental, pueden asistirse de ajustes razonables o apoyos para la exteriorización de su voluntad en tanto esto sea posible. Un caso común de este supuesto puede darse en la representación para solicitar copia de historia clínica, esto de conformidad a la NTS N° 139-MINSA/2018/DGAIN, Norma Técnica de Salud para la Gestión de la Historia Clínica. [2] Excepcionalmente, el artículo 42° del código civil señala que, “(…) tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de 14 años y menores de 18 años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.” Un caso a destacar de este supuesto son los menores de edad mayores de 14 años que son padres y acuden a un centro hospitalario para la atención médica de sus menores hijos.
3.2. CON CAPACIDAD PLENA DE EJERCICIO Y SIN MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
En estos supuestos, el artículo 5° del reglamento de la ley N° 29414 plantea dos situaciones en materia de representación:
- El literal a) señala que, “Cuando la persona usuaria tenga capacidad de ejercicio podrá delegar su representación a cualquier persona capaz, a través de una carta poder con firma certificada por fedatario institucional o notario o juez de paz, en forma anticipada a la situación que le impida manifestar su voluntad.” Cabe resaltar que la reforma de la capacidad jurídica se incorpora la figura del apoyo con facultades de representación. El artículo 11.3° del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP señala que para que el apoyo tenga facultades de representación, la escritura pública de designación debe establecer, de manera expresa, los actos para los cuales se faculta dicha representación. Por consiguiente, se puede delegar la facultad de representación previo a la situación que le impida manifestar la voluntad mediante una carta poder con firma certificada por fedatario institucional, notario o juez de paz; asimismo, mediante la escritura pública en donde se designe el apoyo con facultades de representación específicas.
- El literal b) señala que, “Cuando la persona usuaria tenga capacidad de ejercicio y eventualmente no pueda expresar su voluntad, su representación será ejercida, conforme los lazos de consanguinidad o afinidad establecidos en la norma civil.” Es menester resaltar que la norma señala la eventualidad de no poder expresar la voluntad, es decir, la situación o afección que impida la manifestación de la voluntad debe ser provisional. Estos casos pueden darse en situaciones de accidentes o enfermedades que generen un estado de inconsciencia en la persona. El profesor García Huayama considera que la representación legal recaerá excluyentemente en las siguientes personas: i) El cónyuge o quién tenga la condición legal de pareja de hecho, ii) Los hijos mayores de edad, iii) Los padres, iv) Los hermanos mayores de edad y v) Sucesivamente ingresarán unos parientes antes que otros, dependiendo del orden de parentesco y proximidad de grado que se tenga con relación al paciente. [3] Coincidimos con este orden de prelación que se debe considerar de manera excluyente a cada familiar en virtud a lo previsto en la normativa civil. [4]
3.3. CON INCAPACIDAD ABSOLUTA
Los incapaces absolutos son, de conformidad a lo previsto en el artículo 43° del código civil, los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. En estos casos, la representación será asumida por los padres o tutor que ejerzan la patria potestad o tutela, respectivamente; esto en correlato a lo previsto al reglamento de la ley N° 29414. [5] Por tanto, todo menor de 16 años ejercerá sus derechos como usuario de los servicios de salud mediante la representación de sus padres o tutor, salvo los mayores de 14 años y menores de 18 años que contraigan matrimonio o quienes ejerciten la paternidad, pues estos gozan excepcionalmente capacidad plena de ejercicio.
3.4. CON CAPACIDAD DE EJERCICIO RESTRINGIDA
El artículo 44° del código civil señala que tienen capacidad de ejercicio restringida. De esta manera plantearemos los siguientes supuestos:
- En el caso de los mayores de 16 y menores de 18 años, la representación será asumida por los padres o tutor que ejerzan la patria potestad o tutela, respectivamente; esto en correlato a lo previsto al reglamento de la ley N° 29414. [6] La incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión y oficio, esto de conformidad al literal d) del mencionado artículo.
- Respecto a los pródigos y los que incurren en mala gestión, el curador asignado cautelará su patrimonio mas no lo vinculado al ejercicio del derecho a la protección a la salud.
- Respecto a los ebrios habituales y los toxicómanos, la representación podrá ser asumida por el curador designado por el juez mediante un proceso de interdicción ya que la curatela para estos casos no solo tiene fines patrimoniales, sino además personales. Las atribuciones del curador deben ser establecidas de manera expresa por el juez en la sentencia. Cabe resaltar que, con el enfoque social en la capacidad jurídica, el tratamiento dado por los órganos jurisdiccionales respecto a las atribuciones del curador deberá orientarse a una función más asistencial con el fin de preservar la autonomía de la persona, siempre y cuando esto sea posible.
- Sobre los que sufren pena que lleva anexa interdicción civil, el código penal plantea limitaciones que son ajenas al ejercicio de los derechos de la protección en salud.
- En caso la persona que se encuentran en estado de coma no ha designado anteriormente un apoyo, su representación podrá ser ejercida por los vínculos de consanguinidad o afinidad en virtud a lo en el reglamento de la ley N° 29414. [7]
IV. AUSENCIA DE REPRESENTANTE
El artículo 5° del reglamento de la ley N° 29414 preceptúa que, “(…). Ante la ausencia de las personas que ejercen la representación de los incapaces absolutos o relativos, el médico tratante dejará constancia de tal hecho en la Historia Clínica de la persona usuaria y el representante legal de la IPRESS dispondrá las medidas necesarias para garantizar la protección de la salud de dichas personas, debiendo comunicar el hecho al Ministerio Público dentro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho. (…).” De esta manera, se busca cautelar el derecho a la protección a la salud de aquellas personas que no cuentan con representantes, anexo a ello corresponderá comunicar el hecho al Ministerio Público. Con ello, se deberá encausar la acción judicial para la designación del representante legal que autorice el sometimiento al plan terapéutico establecido por el médico tratante.
V. NEGATIVA DE ATENCIÓN POR PARTE DEL REPRESENTANTE
El artículo 17° del reglamento de la ley N° 29414 preceptúa que, “Toda persona debe ser informada por el médico tratante sobre su derecho a negarse a recibir o continuar el tratamiento y a que se le expliquen las consecuencias de esa negativa. (…). En caso de menores de edad o de personas cuyas condiciones particulares le impidan ejercer este derecho, se realiza conforme a lo señalado en el artículo 5° del presente Reglamento, con la participación del Ministerio Público, teniendo en cuenta que los que no gozan de autonomía plena requieren protección. (…).” De esta forma, se busca cautelar principalmente el derecho de protección de la salud máxime si estas personas padecen de alguna incapacidad que no les permite gozar de una autonomía plena. En este sentido, corresponderá emplazar al Ministerio Público quien deberá acudir a la IPRESS con el fin de velar por la defensa de la legalidad, los derechos y dignidad de las personas.
VI. CASOS QUE NO SE REQUIERE REPRESENTANTE
El artículo 17° del reglamento de la ley N° 29414 agrega que, “(…) La negativa a recibir o continuar el tratamiento no procede cuando la persona usuaria del servicio de salud se encuentre en estado de emergencia o esta decisión ponga en riesgo la salud pública.” De esta manera, al estar una persona en estado de emergencia el médico tratante podrá someter al tratamiento médico o quirúrgico sin la autorización del representante legal ni de la persona. Los riesgos a nivel de la salud pública serán determinadas por la autoridad sanitaria, para ello, se planteará medidas de seguridad con el fin de preservar la protección de la salud de la población de conformidad a lo previsto en el artículo 130° de la Ley General de Salud. El literal c) del artículo 132° de la referida Ley preceptúa que, “Debe preferirse aquellas medidas que siendo eficaces para el fin que se persigue, menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados”. De esta forma las medidas sanitarias deben resultar menos lesivas a los derechos e intereses de los particulares.
VII. SITUACIÓN DE LAS PERSONAS CON PROBLEMAS DE SALUD MENTAL
La Ley N° 30947, Ley de Salud Mental, nos da visos sobre la preservación del principio de autonomía en las personas que adolecen de una enfermedad mental. El numeral 7 y 23 del artículo 9° de la referida Ley señalan que en el ámbito de la salud mental, toda persona tiene derecho a, “Otorgar su consentimiento informado, que implica la aceptación libre, sin persuasión indebida y otorgada por una persona con problemas de salud mental, o por sus representantes, según sea el caso, después de habérsele proporcionado información precisa, suficiente y comprensible sobre el diagnóstico, tratamiento, medidas alternativas posibles y efectos secundarios y riesgos” y “Ser atendido con respeto a su dignidad, autonomía y necesidades, conforme a lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, respectivamente. Con ello, se reconoce de manera indubitable que la persona que padezca una enfermedad mental podrá ejercer sus derechos como usuarios de los servicios de salud buscando cautelar su autonomía, salvo situaciones en donde estén privados de manifestar su voluntad siendo su abordaje desarrollado como una persona con capacidad de ejercicio plena.
VIII. INOBSERVANCIA DE LO ESTIPULADO SOBRE LA REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS USUARIAS EN LOS SERVICIOS DE SALUD
El artículo 5° del reglamento de la ley N° 29414 señala que, “(…). Es nula toda representación de la persona usuaria en los servicios de salud que se hubiera realizado sin la observancia debida de lo estipulado en el presente artículo que regula la representación de los usuarios de los servicios de salud. (…).” De esta manera, la norma señala la máxima sanción (nulidad) para aquellos actos jurídicos celebrados por falsos representantes que inobservan lo estipulado sobre la representación de la persona usuaria de los servicios de salud. Esto debe ser tomado en cuenta, principalmente, por las IPRESS, IAFAS y UGIPRESS, pues cualquier acto celebrado con representantes ilegítimos será nulo, por consiguiente, no podrá ser confirmado posteriormente.
IX. CONCLUSIONES
Con la reforma de la capacidad jurídica en el código civil, se amplía el espectro de personas que gozan de capacidad de ejercicio plena, preservando el principio de autonomía de cada individuo en la toma de sus decisiones. La incapacidad absoluta y capacidad restringida de ejercicio son determinadas de manera expresa por la ley. Por consiguiente, se presumirá que la persona goza de capacidad de ejercicio plena, y, por tanto, en todos los casos se debe procurar realizar esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener la manifestación de voluntad, incluida la participación de los apoyos necesarios para la toma de decisiones, con el fin de preservar la autonomía de la persona. Si a pesar de ello, esta no logra manifestar su voluntad se podrá ejercer la representación de conformidad a lo planteado líneas arribas. Aunado a ello, debemos tener presente los principios fundados en el texto constitucional y la Ley general de Salud en donde toda persona tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad, máxime si se trata del derecho a la protección a la salud que es la base del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
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*Bachiller en Odontología y Cirujano dentista por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudiante de Derecho en la UNMSM. Miembro del Taller de Derecho Procesal «Mario Alzamora Valdez» de la UNMSM. Con experiencia en la labor asistencial realizando el internado hospitalario en el Hospital Nacional Dos de Mayo (2016) y el Servicio Rural Urbano Marginal en Salud (SERUMS) en el Centro de Salud Jesús María (2019) en la ciudad de Lima. En el ámbito laboral se ha desenvuelto como asesor de servicio en la Gerencia del Asegurado del Seguro Integral de Salud-SIS (2018), y actualmente viene desempeñándose como Delegado Especialista en Salud en la Intendencia de Protección de Derechos de la Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD.
[1] Torres Vásquez, Aníbal (2018). Acto Jurídico (Vol.1). Jurista Editores E.I.R.L., Lima, p. 176.
[2] NTS N° 139-MINSA/2018/DGAIN, Norma Técnica de Salud para la Gestión de la Historia Clínica. Numeral 4.2.14
[3] Huayama García, Juan Carlos (2016). Responsabilidad civil médica y consentimiento informado. Derecho y Cambio Social, vol. 13, no 44, p. 30.
[4] Artículo 236° y 237° del código civil (1984).
[5] y [6] Literal c) del artículo 5° del reglamento de la ley N° 29414, Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud (2015).
[7] Literal b) del artículo 5° del reglamento de la ley N° 29414, Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud (2015).
