Estas cláusulas reciben un sinnúmero de denominaciones. Entre los nombres más usados encontramos multi-tires causes, dispute resolution causes. También cláusulas escalonadas, cláusulas sobrepuestas y cláusulas multinivel.
En la aplicación de estas cláusulas se establecen a veces algunas opciones previas para recurrir al arbitraje, así tenemos que es común que se pacten los siguientes mecanismos previos:
- Consiste en la práctica de obtener, de un tercero experto en la materia de la disputa, una opinión vinculante o no para las partes. Ésta puede consistir en una consulta neutral, un dictamen técnico o una resolución que vincule a las partes. Una variable de esta medida es los dispute boards de desarrollo reciente. Por ejemplo, en la construcción del Canal de Panamá se ha recurrido a este tipo de medidas.
- Negociación. Por este medio se pretende que altos funcionarios de ambas partes a cargo de la ejecución del contrato se reúnan para sostener, sin la intervención de un tercero, pláticas por un tiempo determinado con el fin de que encuentren puntos en común que permitan zanjar sus diferencias sin llegar a la vía contenciosa.
- Mediación. Con este medio se busca que las partes, por vía de un tercero que los acerca en sus posturas sin hacer proposiciones abiertamente, solucionen sus controversias. Para logarlo, se recurre a caucus o juntas, ya sea con una o con ambas partes, para encontrar puntos de contacto.
- Conciliación. Puede considerarse que ésta es sólo una variante de la mediación donde efectivamente está presente un tercero en las interacciones entre las partes y con la información que éstas le presentan (salvo la información catalogada como reservada) aquél propone soluciones. De esta forma la participación del tercero asume un papel de mayor relevancia.
En los contratos de construcción dependiendo de si nos encontramos ante uno de carácter público o privado, es necesario realizar un análisis previo de la pertinencia de establecer clausulas escalonadas, dado que, en términos latos, implica un estadio de tiempo previo que puede influenciar en la resolución definitiva de la disputa.
En la actualidad dependiendo de si estamos ante una obra pública o privada será más adecuado establecer este tipo de cláusulas o no.
Por ejemplo, en el ámbito de la contratación pública no sería del todo pertinente establecer estas cláusulas porque dilatan en el tiempo la obtención de una solución definitiva de la controversia desde el punto de vista del contratista. Lógicamente desde la óptica de la Entidad Pública sería importante la aplicación de estas cláusulas.
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