I. INTRODUCCIÓN
El COVID-19 representa un desafío para nuestra economía que sobrepasa cualquier escenario que analizamos en nuestras clases de Derecho Civil cuando revisábamos las consecuencias de un evento de caso fortuito o fuerza mayor[1].
Por su esencia, el COVID-19 va más allá de un simple evento de caso fortuito o fuerza mayor y supone -más bien- una sumatoria de eventos en cadena, con impactos de distinta naturaleza (laborales, financieros, sanitarios, etc.), que además varían en el tiempo y cuya cuantificación en muchos casos todavía no es posible de determinar.
Estas características son las que suponen un enorme reto para todas las actividades de nuestra economía, no obstante, en el caso de la industria de la construcción, el reto es especialmente particular, ya que superar el COVID-19 generará la necesidad de cambiar de inmediato un aspecto enraizado durante años: el comportamiento adversarial de las partes durante la ejecución contractual.
Basta con revisar los modelos contractuales comunes de obras privadas y públicas para confirmar que ha sido una constante ver cómo las partes han preferido incluir cada vez más renuncias a reclamos por lucro cesante, pactos de caducidad de derechos, cláusulas de resolución expresa únicamente a favor del propietario, prohibiciones de suspensión de los trabajos, entre otras disposiciones, en lugar de implementar herramientas que se enfoquen en el beneficio del proyecto y no en la limitación de los derechos de las partes.
Si queremos complicar aún más la situación, pensemos en lo difícil que será que con esta clase de contratos logremos que los funcionarios públicos, con los temores naturales que genera el control de sus actuaciones, reemplacen la actitud propensa al conflicto, internalizada desde hace varios años, por una colaborativa.
La renegociación de los contratos de obra pública y de asociaciones público-privadas (“APP´s”, en adelante), sin lugar a duda, será un gran reto para el Estado peruano, quien tendrá que generar los incentivos necesarios para que sus funcionarios se concentren en obtener resultados y no en evitar el riesgo de un procedimiento administrativo o una denuncia penal en su contra.
La buena noticia es que, si existía un momento ideal para que el Estado y sus funcionarios públicos dejen de lado la imagen de ineficiencia y obstruccionismo, acuñada muchas veces de manera injusta, pero que finalmente existe, es ahora.
No hay mejor oportunidad que esta para que demuestren que con una adecuada gestión pueden liderar la solución a una crisis y lograr que la inversión pública destinada al desarrollo de infraestructura en el país cumpla con sus objetivos.
Si se toman decisiones correctas, dejaremos de hablar -por fin- de la construcción de un parque jurásico en un distrito en donde no existía agua, ni desagüe[2] o de la inversión de casi medio millón de Soles en la construcción de un monumento a la maca[3].
II. LOS ESCENARIOS CONTRACTUALES QUE SE GENERARÁN EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA
Antes de analizar los desafíos que se tendrán que resolver, me gustaría detallar los escenarios contractuales que se presentarán en los próximos días en los contratos cuyo objeto es el desarrollo de infraestructura. Básicamente, son tres (3) los escenarios:
A. La ejecución del contrato continúa siendo viable, pero se necesita que las partes aclaren ciertas imprecisiones o llenen vacíos puntuales
En este primer escenario nos encontraremos frente a contratos que sí tienen una regulación sobre el caso fortuito o fuerza mayor, pero que no han asignado de manera clara los impactos que asumirá cada parte o el procedimiento contractual que se activará ante la ocurrencia de un evento de esta naturaleza.
En esos casos, las partes deben partir utilizando los criterios de interpretación contractual para buscar, como primera medida, una solución dentro del mismo texto y, solo en aquellos casos en donde esto no sea suficiente, renegociar los nuevos términos.
Por tanto, se trata de un escenario de renegociación “quirúrgico” en donde únicamente se deberían generar acuerdos respecto de puntos clave del contrato, que no quedan claros o están incompletos.
B. El contrato, bajo las condiciones originales, se ha vuelto impracticable y es clave una renegociación entre las partes
El segundo escenario es el que muy probablemente se presentará en la mayoría de los casos y es aquel en el que el contrato, bajo los términos pactados, no se encuentra preparado para soportar una situación como la que estamos atravesando y las partes necesitan reencauzar sus términos para que su ejecución no corra riesgo.
Es decir, no estamos ante una imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones del contrato (GABRIELLI, 2013)[4], sino ante un escenario en el que su ejecución es considerablemente más compleja que la prevista al inicio (BULLARD, 2003)[5] y, por ende, resulta indispensable crear las condiciones necesarias para adaptar la ejecución del contrato a la realidad actual.
Aquí nos encontraremos ante la aplicación de figuras como el equilibrio económico financiero en las APP´s o el principio de equidad en las obras públicas, la dificultad extrema y la excesiva onerosidad de la prestación.
Este escenario que, como comentaba, será el más frecuente es el que requiere la mayor cooperación de las partes. No va a ser una tarea sencilla reencauzar el contrato, pero si no se hace, se corre un alto riesgo de que tarde o temprano el proyecto se frustre.
En las APP´s se necesitará, por ejemplo, acordar un nuevo cronograma para la ejecución de las obras obligatorias del proyecto, que evite la aplicación de multas y penalidades injustificadas en contra del concesionario, quien tendrá que hacer lo mismo con el contratista constructor.
De forma similar, es muy probable que se necesite ampliar el plazo del derecho de concesión otorgado en aquellos contratos en donde el servicio se ha visto interrumpido durante el Estado de Emergencia, como el caso de los peajes en las carreteras, o permanecerá suspendido todavía por varios meses más, como ocurre con los aeropuertos.
La negociación en estos contratos no solo garantizará la continuidad del desarrollo de la infraestructura, sino que además resultará fundamental para evitar futuras demandas en contra del Estado peruano en arbitrajes de inversión.
En el caso de los contratos de obra pública, nos encontramos ante cláusulas cuyo espíritu no podrá cumplirse, como, por ejemplo, la aplicación de penalidades por ausencia del personal profesional en obra.
Muchos de los profesionales del proyecto seguramente calificarán como personal de riesgo, ya sea por su avanzada edad o por tener preexistencias médicas, por lo que deberán cumplir sus labores desde casa.
De igual forma, se necesitará acordar un nuevo cronograma de ejecución de la obra, en donde seguramente tenga que modificarse la secuencia constructiva y los hitos inicialmente acordados. Junto con ello tendrán que modificarse las reglas de aplicación de penalidades por retraso en el avance de los trabajos, intervención de la obra y hasta resolución del contrato.
Lo fundamental para superar este escenario es que ambas partes se enfoquen en la solución del problema y no en las dificultades que este presenta. Los funcionarios públicos deben internalizar que cuentan con todos los elementos para poder renegociar los contratos y el Estado debe trabajar en darles las garantías necesarias para que lo hagan sin temor a sufrir consecuencias futuras.
La renegociación de un contrato no depende de una norma imperativa, sino que parte de la voluntad de las partes y esto (la voluntad) es lo que precisamente se necesita en este caso para dar el primer paso.
No obstante, aun cuando no es necesario, debe tomarse en cuenta que inclusive los propios marcos vigentes de APP´s y de obra pública[6] incluyen expresamente que ante situaciones sobrevinientes a la firma del contrato que afecten su ejecución, las partes acuerden nuevos términos para garantizar la ejecución de los proyectos.
En aquellos contratos en los que resulten aplicables normativas anteriores, como adelantaba, bastará con que una de las partes invoque de buena fe la renegociación del contrato, basándose en la aplicación de los principios del equilibrio económico financiero o de equidad, para que las partes entren en un procedimiento de revisión de los términos acordados y pacto de nuevos.
Aquel funcionario público que se niegue a renegociar bajo el argumento de que el marco normativo aplicable al contrato no lo indica expresamente, como si el derecho se agotara en la norma, cometería un acto de mala fe que podría desencadenar la frustración del proyecto y una futura demanda por daños en un arbitraje en contra de la entidad que representa.
Existen todos los presupuestos necesarios para que los contratistas/concesionarios y funcionarios públicos renegocien sus contratos y logren reencauzarlos a fin de que puedan cumplirse bajo términos razonables.
C. El cumplimiento del contrato se tornó imposible
El tercer escenario es aquel en el que la ejecución del contrato -lastimosamente- se tornó imposible. Aquí no habrá forma de salvarlo, más que buscar, en la medida de que el caso concreto lo permita, una resolución parcial.
Respecto de este escenario lo principal que debe tomarse en cuenta es que la imposibilidad es una situación que se mantiene en el tiempo. Si estamos ante una obra que física y jurídicamente puede ejecutarse, aunque bajo condiciones irrazonables, estaremos ante el escenario anterior y no ante un caso de imposibilidad.
Un ejemplo que permite entender este escenario es el proyecto que perdió financiamiento. Es el caso de la entidad que no tiene fondos para continuar con el proyecto porque, por ejemplo, ante la emergencia generada por el COVID-19 ha tenido que destinar el presupuesto a implementar otras acciones.
III. LOS DESAFÍOS QUE SE PRESENTARÁN EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
Sin perjuicio de haber adelantado algunos ejemplos, es importante que tomen en cuenta que -de momento- habrá hasta 3 grupos de impactos que motivarán la renegociación de los contratos y cuyo acuerdo supondrá un desafío para las partes.
Digo intencionalmente de momento, pues, como mencionaba al inicio, el COVID-19 supone un cúmulo de eventos que incluso van variando en el tiempo, con lo que es probable que más adelante surjan nuevos impactos, aunque de momento identifico los 3 que mencionaré a continuación.
A. Los impactos exclusivamente vinculados al periodo de duración del Estado de Emergencia
Este primer grupo de impactos está vinculado, principalmente, a los costos de paralización de los recursos (maquinaria y mano de obra), los de desmovilización y los gastos generales variables, así como la extensión del plazo de ejecución de los trabajos.
De esta forma, en el caso de los proyectos de obra pública lo primero que deberá solucionarse es el reconocimiento al contratista de los costos de paralización de los recursos y su desmovilización, de corresponder.
Sobre esto, la normativa actual incluye expresamente el reconocimiento de derechos por costos directos sufridos durante un evento que afecte el desarrollo del proyecto por lo que no debería presentarse gran problema[7].
En el caso de las obras que se ejecuten bajo las reglas de alguna normativa anterior, que no regule de forma expresa el reconocimiento de esta clase de costos, es importante tener en cuenta que ello no es fundamento suficiente para no negociar su reconocimiento. En la línea de lo mencionado previamente, debe recordarse que el derecho no se agota en la norma y existen otros principios, como el de equidad, que permiten el reconocimiento de esta clase de costos.
En estos casos, lo que se buscará será que las partes hagan un análisis de la norma y el contrato para revisar la asignación del riesgo. Por ejemplo, existen muchos contratos en los que se aplica una normativa de contratación pública antigua y en la que no se reconocía expresamente los impactos en costos directos, pero que incorporan cláusulas de caso fortuito o fuerza mayor, en donde se dispone que el propietario es quien asume esta clase de costos de común acuerdo con el contratista.
Como es evidente, se esperará también que el contratista haya cumplido con la diligencia de acreditar los recursos afectados y los costos que estos representan. Si no hay registro fehaciente del impacto difícilmente se podrá negociar su reconocimiento.
En el caso de los costos por desmovilización para cumplir con el Estado de Emergencia, se recomienda analizar primero si existe una vía expresa en el contrato para su reconocimiento y valorización. En caso ello no sea posible, habrá que explorar otras alternativas bajo la lógica jurídica detallada.
Por su parte, el reconocimiento de gastos generales variables y una ampliación de plazo tampoco tendría por qué representar un gran problema. No existe duda de que estamos ante una situación ajena al contratista, que ha impacto la continuidad de los trabajos y que postergará la fecha máxima de entrega del proyecto.
Sobre esto es importante resaltar la necesidad de que los funcionarios públicos actúen razonablemente considerando las circunstancias particulares del caso. No tendría sentido de que, por ejemplo, se deniegue el reconocimiento de una ampliación de plazo y sus correspondientes gastos generales variables por no haberse anotado en el cuaderno de obra el inicio de la causal de ampliación de plazo.
Una situación como la vivida, en donde existe una orden imperativa de no salir de casa, hace que no sea exigible que el contratista haya anotado en el cuaderno de obra el inicio de la causal.
Así, los funcionarios públicos deberían considerar como asiento de inicio aquellas comunicaciones que se hayan remitido vía electrónica o la anotación efectuada al momento en que el contratista retoma acceso al cuaderno de obra. La norma, como siempre, debe interpretarse bajo estándares de razonabilidad.
Estos costos serán básicamente los que componen el primer desafío para la renegociación de los contratos y continuidad de los proyectos, sin perjuicio de que puedan existir otros costos adicionales.
B. Los impactos por la reactivación de los proyectos
El segundo desafío al cual se enfrentarán las partes para reencauzar la ejecución de los contratos será el reconocimiento de los costos para la reactivación de los proyectos.
Recordemos que el impacto del COVID-19 es mayor que el propio impacto por el Estado de Emergencia. No podemos pensar que al día siguiente de culminada la vigencia de esta medida los proyectos van a ejecutarse con total normalidad. Esto no va a pasar.
Se van a presentar impactos económicos por las dificultades que supondrá movilizar al personal a la obra, considerando las restricciones de tránsito como la ausencia de vuelos y viajes terrestres. Pensemos en el caso de los proyectos que se ejecutan en zonas alejadas del país o en ciudades en donde únicamente puede llegarse en avión.
A ello habrá que sumarle, por ejemplo, los nuevos costos sanitarios y de seguridad en el trabajo que deberán implementarse. El uso obligatorio de mascarillas, la compra de desinfectantes y la modificación de las áreas de trabajo.
Las oficinas y los campamentos de obra con seguridad tendrán que variar, no será posible que las personas compartan ambientes con mucha densidad y, por tanto, se necesitarán generar divisiones y ampliaciones de los espacios. Todo esto involucra un costo.
En este caso, será clave las normas y disposiciones que se publiquen en las siguientes semanas, pero queda claro que habrá un impacto económico que no se reconoce bajo las condiciones originales del Contrato.
Por consiguiente, el segundo desafío para las partes será negociar los términos que permitan reactivar la ejecución de las labores de obra protegiendo a quienes participan de su ejecución.
C. Los impactos por la ejecución de las obras en adelante
El tercer desafío de cara a la renegociación de los contratos será incorporar aquellas disposiciones que reflejen la nueva realidad de la ejecución de los proyectos. No es un secreto que las obras serán mas onerosas.
La manera como se ejecutaban los trabajos definitivamente será otra tras el COVID-19. Pensemos en la separación que deberán respetar los obreros en un frente de trabajo, donde antes podían trabajar 10 personas ahora lo harán 5 o tal vez menos.
Como consecuencia de esto, los rendimientos del proyecto serán menores a los previstos en un inicio y en algunos casos inclusive será más rentable ejecutar los trabajos con maquinaria nueva para el proyecto antes que con mano de obra.
De todos los retos en la renegociación de los contratos este es el más desafiante por la sencilla razón de que todavía no conocemos cuánto realmente se incrementarán los costos de la obra y, por ende, en cuánto deberá reajustarse el precio del contrato.
De este modo, en un primer momento habrá que, por ejemplo, modificar las cláusulas de penalidades por ausencia de profesionales en la obra o cumplimiento de hitos, que quedaron desfasados.
Situación similar deberá ocurrir con las penalidades por el cambio de profesionales. Es completamente entendible que un profesional decida renunciar a un proyecto por formar parte del grupo de riesgo o por simplemente no querer poner en riesgo su salud en medio de una pandemia.
De igual forma, considerando que el escenario que nos plantea el COVID-19 es cambiante, también debe permitirse que el contratista incorpore métodos y procedimientos constructivos, que probablemente sean distintos a los previstos en el Expediente Técnico, pero que cumplan con la misma finalidad y calidad[8].
Si continuamos con reglas e interpretaciones rígidas que, por ejemplo, penalizan a un contratista por no tener determinado equipo en obra, cuando tiene uno mejor que el exigido en las bases, no lograremos tener las condiciones propicias para la ejecución de la obra.
Por consiguiente, la importancia de esta primera fase es sentar los cambios en el texto del contrato que permitan su ejecución bajo las nuevas condiciones.
En un segundo momento las partes deberán definir el incremento del precio del contrato, tan pronto como sea posible cuantificar los costos por la nueva ejecución de la obra, lo que debería ocurrir en un mediano plazo.
En este punto será fundamental que las partes incorporen acuerdos con soluciones creativas frente a la dificultad que supondrá cuantificar el incremento real del precio. Algunas ideas podrían ser la determinación de un incremento de la obra con tope o bajo un precio cerrado (como una especie de suma alzada por el incremento), considerando los presupuestos que las entidades puedan destinar a las obras.
Otra alternativa podría ser que no exista un tope, pero que se establezca la forma cómo el contratista deberá sustentar el incremento del precio. El riesgo en esta fórmula es que se pase el presupuesto máximo que maneja la entidad para el proyecto.
Adicionalmente, existen otras medidas complementarias como la incorporación de incentivos para el contratista. Por ejemplo, que se incluya un precio meta, pero sobre la diferencia que ahorre el contratista este obtenga una ganancia del 50%.
En un ejemplo sencillo si la obra cuesta 100, con el incremento por las nuevas condiciones se acuerda que llegue a 120 y el contratista logra que finalmente cueste 110, 5 de los 10 ahorrados serán un premio al contratista por su eficiencia.
Mecanismos hay muchísimos, lo que necesitamos es pensar fuera de la caja. Una situación nueva como la que atravesamos requiere necesariamente de soluciones nuevas.
Es importante que las partes inclusive se planteen como una alternativa prudente suspender[9] la ejecución del contrato por un determinado plazo con el objetivo de negociar los nuevos términos y acordar colaborativamente cómo continuar con la obra bajo las circunstancias generadas producto del COVID-19.
Estos mismos impactos que se presentarán en un contrato de obra pública, también los sufrirá el contratista que fue contratado por el concesionario para la construcción de las obras en el marco de una APP, por lo que el concesionario también tendrá un gran desafío en el contrato de construcción que firmó y frente al concedente, pues seguramente intentará que se le reconozca de alguna forma el incremento de la inversión desembolsada.
IV. REFLEXIONES FINALES
La industria de la construcción es una de las principales actividades que aportan al Producto Bruto Interno (PBI) de nuestro país y, por ende, una de las principales fuentes para la generación de empleo de manera directa e indirecta.
Según información publicada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)[10], el último trimestre del 2019 esta actividad disminuyó en – 4.6% respecto del mismo trimestre del año anterior y pudo mantener un resulto positivo en el global del año 2019 (1.6% del PBI) gracias al desarrollo de proyectos privados enfocados principalmente a los sectores minero y retail.
Este año, y probablemente también el próximo, el sector privado, sobre todo el vinculado al retail, se verá seriamente afectado. Si el Estado no toma decisiones acertadas en los proyectos de infraestructura pública, el impacto en la industria y, por tanto, en nuestra economía será considerable.
Como mencionaba en la introducción de este artículo, no existe mejor oportunidad que esta para que el Estado y sus funcionados eliminen el -a veces injusto- prejuicio de que son ineficientes y obstruccionistas y, por el contrario, demuestren que ante una crisis para la que nadie estaba preparado, supieron sacar adelante los proyectos de infraestructura del país y con ello mantener y generar nuevos empleos.
Esto solo será posible si las partes y -especialmente- los funcionarios públicos cambian de mentalidad y comprenden que una actitud adversarial no genera soluciones, sino más bien más conflictos.
Un importante paso para lograr este objetivo ha sido la aprobación de la Ley N° 31016[11], que permite el control concurrente de los actos de los funcionarios públicos, algo que se venía pidiendo desde hace mucho tiempo y que definitivamente es elemental para superar esta crisis.
Más allá del debate que generó la aprobación de esta norma, el hecho de involucrar al órgano de control en la renegociación de los contratos, supervisando en ese momento (y no luego) que los términos pactados son los necesarios para reencauzar los proyectos, será de gran utilidad para que los funcionarios públicos actúen con tranquilidad. Esperemos que esta medida se complemente con la suficiente asignación de recursos desde el Ministerio de Economía y Finanzas.
Las herramientas necesarias para tomar las decisiones que se necesitan para asegurar que los proyectos de infraestructura pública no se frustren por el COVID-19 existen, dependerá de las partes que sepan utilizarlas sabiamente.
[1] Que para efectos de nuestra legislación tienen el mismo tratamiento como aquel evento imprevisible, irresistible y extraordinario que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (artículo 1315° del Código Civil peruano).
[2] SOTO, M. (reportera). (22 de junio, 2014). Cuarto Poder. Dinosaurios Characatos. Lima, Perú: América Noticias. Recuperado el 21 de abril de 2020 en: https://www.youtube.com/watch?v=nUt9PxHxb5U
[3] MIRANDA, L. (reportero). (23 de junio, 2013). Cuarto Poder. Desmonumental despilfarro. Lima, Perú: América Noticias. Recuperado el 21 de abril de 2020 en: https://www.americatv.com.pe/noticias/actualidad/los-monumentos-mas-ridiculos-del-peru-n111632
[4] GABRIELLI, E., (2013), Teoría General del Contrato. Lima: Jurista Editores. Traducción de Morales, Rómulo y Vásquez, Walter. pp. 303-354
[5] BULLARD, A., (1993), ¿Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impracticabilidad comercial. Lima, Perú, Themis-Revista de Derecho (25) pp. 81-90.
[6] En el caso de las APP´s los artículos 5° (numeral 6) y 55° (numeral 1) del Decreto Legislativo N° 1362 y 134° (numeral 1) de su Reglamento (DS N° 240-2018-EF) facultan al Estado a acodar con el concesionario los nuevos términos del contrato. Bajo la misma lógica, en contratación pública, los artículos 34.10° de la Ley N° 30225 (modificada mediante Decreto Legislativo N° 1444) y 160° del Decreto Supremo N° 344-2018-EF, facultan a las partes a renegociar los términos del contrato ante casos como el generado por el COVID-19.
[7] Artículo 158° del Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 31 de diciembre de 2018.
[8] Lo que incluso se promueve a través del principio de eficacia y eficiencia previsto en el literal f) del artículo 2° de la Ley N° 30225.
Ley N° 30225. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 9 de enero de 2016.
[9] La figura de la suspensión del contrato se plantea expresamente en el artículo 178° del Decreto Supremo N° 344-2018-EF ante un escenario de paralización de los trabajos, como es el caso.
Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 31 de diciembre de 2018.
[10] INEI (2009). Recuperado el 21 de abril de 2020 en: https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/pbitrinmestral.pdf
[11] Ley N° 31016. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 3 de abril de 2020.
