La circulación de «modelos jurídicos» es una realidad y una necesidad en un mundo globalizado como el actual (Comparative Law), pero exige de ciertas cautelas para evitar desnaturalizar el ordenamiento jurídico interno y alcanzar el objetivo final, que en el caso de la garantía mobiliaria es facilitar el acceso al crédito y asegurar el pago.
Luego de una década de la entrada en vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria (LGM) que derogara la prenda, aprobada mediante Ley Nº 28677 y a propósito de la constitución del grupo de trabajo que acomete la tarea de revisar y proponer reformas al Código Civil (Resolución Ministerial 0300-2016-JUS), convendría hacer un balance de dicho dispositivo legal.
A la luz de la experiencia profesional, la cátedra e investigaciones ulteriores podemos advertir que, se trató de una reforma legal parcial y defectuosa del sistema de garantías reales peruano.
En efecto, la reforma legal fue parcial, porque se limitaba a los bienes muebles y no recogió la propuesta de una “Ley única” en materia de constitución, prelación, inscripción y ejecución de garantías reales planteada por la Comisión de expertos, que presidiera Jorge Avendaño Valdez, en su documento “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales” (Ministerio de Economía y Finanzas, MEF, 2001, “El Peruano” del 13/7/2001), cuyo diagnóstico y propuestas pueden no compartirse en su totalidad pero que no dejan de ser importantes; ello sin perjuicio de concordar que el problema del acceso al crédito trasciende lo “jurídico” y comprende otros factores como el riesgo-país, la inflación, la devaluación, los niveles de competencia, etc.
Asimismo, tal reforma fue defectuosa, al pretender importar el Security Interest o derecho de garantía real mobiliario del Sistema Anglosajón o Common Law y desplazar a la prenda del Sistema Romano Germánico Canónico o Sistema Civil o simplemente Civil Law al cual se adscribe el Perú, sin contar con bases mínimas similares en materia de garantías reales y sin un previo trabajo de adaptación o adecuación.
En efecto, no se trataba de una simple variación del nomen iuris, de prenda a garantía mobiliaria, sino de un cambio de filosofía inspirado en el artículo 9 del Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos (CUC) y la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la OEA (Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, CIDIP-VI, Washington, 4 de febrero de 2002; www.oas.org).
En efecto, el Security Interest se sustenta en la existencia de un número abierto de bienes de garantía y de derechos in rem o ad rem y en ese sentido, no requiere que los bienes tengan existencia al momento de la celebración del contrato de garantía y en cambio, en el caso de la prenda ello no era posible pues estaba prohibida la prenda de bienes futuros, al tratarse de una garantía real (artículo 1055 del Código Civil); asimismo, se trata de un derecho posesorio y no dependiente de la propiedad del bien y en nuestro caso la prenda sólo podía ser constituida por el propietario o por quien estuviese autorizado (artículo 1058.1 del Código Civil); igualmente, el perfeccionamiento y la publicidad funcional de tales garantías se da a través de un registro privado, similar a una “Central de Riesgos”, administrado por los propios acreedores o deudores (artículo 9 del Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos) y en nuestro caso la prenda tenía un régimen dual de publicidad, publicidad posesoria tratándose de bienes no registrados, que era la mayoría de los casos (“prenda con entrega física”) y publicidad registral tratándose de bienes registrados, excepcionalmente (“prenda con entrega jurídica”) (artículo 1058.2 del Código Civil); entre otras diferencias.
Así, a través de la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la OEA, de inspiración esencialmente Anglosajona, se busca “(…) crear un derecho real de garantía mobiliario real y no-posesorio que le permita a los deudores retener la posesión del bien o bienes dados en garantía y le permita a los acreedores garantizados ejecutar su derecho de garantía extra-judicialmente en caso de incumplimiento. (…). Estimula la creación de una sola base de datos del registro por país recibiendo su información bien en forma directa de los acreedores y deudores o por medio de registros regionales o locales. (…)”, ello en un contexto de globalización del comercio de bienes y servicios -especialmente financieros-, y la presencia de organismos de regulación financiera supra-nacionales y nacionales (Kozolchyk, Boris. “La Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias -Ley Modelo- de la Organización de Estados Americanos”, USA, 2003). Ley Modelo que, sin embargo, no ha gozado de la adhesión de los países de Iberoamérica, salvo algunos pocos sin mayor tradición jurídica.
En ese sentido, acogiendo las propuestas del documento de trabajo “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales” y la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la OEA, el MEF a través de la Resolución Ministerial Nº 188-2003-EF/10 del 13.5.2003 aprobó el “Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria” (“El Peruano” del 14.5.2003); el mismo que posteriormente, el año 2005 y sin merecer mayor cuestionamiento de fondo en cuanto al modelo jurídico que se pretendía importar e implantar en nuestra país, sólo fue materia de algunas modificaciones y agregados, incorporándose la inscripción registral pública (en vez del “archivo electrónico de avisos de garantía” de carácter privado) y la intervención notarial en materia de certificación del documentos inscribibles (en lugar del simple documento privado puro o formulario, que en virtud del artículo 32 de la LGM y el Decreto Supremo Nº 012-JUS-2006 devino en instrumento notarial “protocolar”), etc. y lo que dio lugar a una norma contradictoria, inorgánica y con vacíos que ha sido materia de innumerables críticas e intentos de modificación (algún profesor, metafóricamente y con humor inglés, en un evento académico la calificó de norma “Frankenstein”, recordando la famosa novela de 1888 de la escritora Mary Shelley, cuyo mensaje alude al vano deseo humano de querer dominar las fuerzas de la naturaleza y de la vida, jugando a ser Dios y creando el caos (“Frankenstein o el Moderno Prometeo”, Penguin Random House Grupo Editorial SAU, 2017).
Consecuencia de esa sumatoria inorgánica de cosas es que, tenemos p.ej. una garantía mobiliaria cuya oponibilidad y prioridad se sustenta exclusivamente en la publicidad registral (conforme a los artículos 3, 17 y 25 de la LGM todo se inscribe, sea en los Registros Jurídicos de Bienes Muebles o en su defecto, en el Registro Mobiliario de Contratos), prescindiéndose de la posesión como elemento central y lo que es grave tratándose de bienes muebles no registrados (en términos antiguos, se eliminó la “prenda con entrega física” y trocó a “prenda con entrega jurídica” generalizada) (Gonzales Barrón, Gunther. “Viejas y nuevas reflexiones sobre la Ley de la Garantía Mobiliaria”, 2014; www.gunthergonzalesbarron.com); y si esto ya no fuese suficiente, nuestra Ley incorpora como actos inscribibles los denominados “otros actos de afectación”, es decir, “todo acto de limitación o condición respecto a una relación jurídica sobre el bien mueble” (artículo 12 del “Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos…”), tales como la cesión de derechos, fideicomisos, arrendamiento, arrendamiento financiero, contratos de consignación, medidas cautelares, contratos preparatorios, contratos de opción, etc. (artículo 32.3 de la LGM).
En decir, se “sobrecarga” el Registro sin mayor fundamento y se hace “inabarcable” su contenido, prescindiéndose de la posesión como mecanismo de publicidad pese a tratarse de bienes muebles no registrados, que como tales nunca precisaron de publicidad registral, salvo los pocos casos previstos por la ley (ej. prenda industrial, prenda agrícola, prenda global y flotante, etc.); situación que dificulta la contratación, pues p.ej. la adquisición de un bien mueble exigirá la previa obtención del certificado registral negativo de garantía mobiliaria o de otros actos de afectación, excepción hecha de los adquiridos en tienda o local abierto al público y siempre que se ampare en comprobante de pago y se trate de bien inscrito en algún Registro Jurídico de Bienes Muebles (artículo 13 de la LGM).
Hay quienes consideran que, si bien desde un punto de vista formal la LGM derogó la prenda regulada en el artículo 1055 y siguientes del Código Civil y demás normas especiales, sin embargo, desde un punto de vista sustancial no fue así, dado que la garantía mobiliaria no encaja dentro de la clasificación de garantías reales y personales imperante en nuestro país («tertius genus«?) y tiene como objeto principal la liquidez que genera el bien antes que el mismo bien.
En resumen, se trata de la importación de un modelo jurídico del Sistema Anglosajón o Common Law, el Security Interest, extraño a nuestro sistema civil (Civil Law) y que por ello precisaba de un mayor esfuerzo de adaptación o adecuación por parte de nuestros legisladores y juristas locales, para que no se generen contradicciones al interior del sistema de garantías reales; así, p.ej. resulta contradictorio que el «pacto comisorio», tan resistido históricamente y como se constata en la hipoteca que la prohíbe (artículo 1111 del Código Civil) conviva con la «adjudicación directa» del artículo 53 de la LGM o que la garantía flotante no tenga una excepción en materia de derecho de persecutoriedad tratándose de inventarios (artículo 4.5 de la LGM) cuando la transferencia de los mismos sea parte del negocio ordinario del deudor constituyente, salvo la precisión hecha en el segundo párrafo del artículo 13 de la LGM que resulta insuficiente (Pizarro Aranguren, Luis y Luis Vargas. “La Ley de la Garantía Mobiliaria mató a la garantía flotante en el Perú: la experiencia Inglesa nos puede ayudar a resucitarla”, Revista Themis, 2007), entre otros.
He aquí algunas breves reflexiones para motivar la revisión de la Ley de la Garantía Mobiliaria, se reconsidere el eventual retorno de la prenda y en última instancia, se reordene el sistema de garantías reales en general, como herramienta fundamental para facilitar el acceso al crédito.
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