*Escrito por Diego Munares Cutipa
1. Introducción
Uno de los grandes defectos de los mercados de valores mobiliarios latinoamericanos es la falta de profundidad y liquidez, en el sentido de que no existen múltiples agentes ofertantes y demandantes de estos, este evento se debe a múltiples motivos que han sido explicados por economistas, financistas y abogados corporativos; no obstante, en el presente artículo se resaltará la función del Derecho Comparado como solución de la falta de profundidad y liquidez de los mercados latinoamericanos a través de la unificación de sus respectivos ordenamientos como es la propuesta que se ha venido esbozando en el transcurso de los últimos años.
2. La utilidad del derecho comparado
El derecho comparado como proceso se puede definir como un proceso en el que el comparatista toma varios objetos para estudiarlos dentro de un marco científico en el que un objeto o elemento estudiado se considera en función del otro. En este caso, estos objetos son el ordenamiento jurídico doméstico o nacional y el ordenamiento jurídico extranjero, el contraste entre estos dos objetos de estudio genera progresión del conocimiento. (Geoffrey, 2014, pp.11)
Esta mantiene como función principal el conocimiento del derecho, a pesar de cómo algunos pretenden restarle legitimidad señalando que este no mantiene ninguna aplicación práctica, el profesor de Turín Rodolfo Sacco (1991) señala que, el derecho comparado no necesita de prestar justificaciones semejantes a la práctica. “La ciencia midió la distancia entre la tierra y la luna mucho antes que esta sea utilizada en la práctica”. (pp.10)
Gracias a la comparación el jurista percibe mejor lo que es original, lo que es constante, lo que resiste a los cambios, lo que es latente y lo que falta por explorar en su propio derecho, este permite conocer su propio ordenamiento jurídico apoyándose en otros. (Sacco, 1991, pp.106)
Asimismo, el derecho comparado mantiene funciones accesorias como la del mejoramiento, armonización y unificación del derecho.
Con respecto al mejoramiento del derecho, la comparación jurídica revela sin pena la existencia al extranjero de reglas que parecen más originales o más adaptadas a sus necesidades económicas, sociales en un determinado momento. (Laithier, 2009, pp.17)
Por otro lado, el derecho comparado tiene como función practica la armonización del derecho, entendido no como la elaboración de un cuerpo único de norma, pero si como el acercamiento entre dos o más sistemas jurídicos. (Laithier, 2009, pp.21)
Con respecto a la función unificadora del derecho comparado Somma afirma que esta se volverá muy pronto a constituir la finalidad primera del derecho comparado: acaso en forma de unificación doctrinal, útil para contribuir a la legitimación del papel del jurista como detentador de un saber técnico meramente auxiliar de proyectos ajenos. (Somma, 2015, pp.62)
Como se ha observado en la experiencia europea esto se ha materializado en el año 1926, a través de la constitución del Instituto internacional para la unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), el que tuvo como finalidad la tarea de favorecer la convergencia de los derechos nacionales por vía legislativa, los productos legislativos de este instituto han servido de gran manera a las transacciones internacionales, dentro de ellos se presenta los llamados Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales los cuales presentan una disminución en costos de conocimiento sobre regulaciones nacionales de los agentes económicos.
En pocas palabras, la unificación del derecho presupone el intento de una más basta seguridad jurídica, así como una disminución de costos (de toda naturaleza) inducidos por la diversidad de derechos. En simples palabras, la unificación del derecho debe facilitar las transacciones comerciales.
3. Análisis del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA).
El 9 de noviembre de 2010 en la ciudad de Lima, las Bolsas y los Depósitos de Valores firmaron el acuerdo de implementación de la primera fase de la integración bursátil. CAVALI I.C.L.V, DECEVAL S.A. y DCV suscribieron recíprocamente Convenios de Apertura de Cuentas y Prestación de Servicios, mediante los cuales fueron recíprocamente admitidas como depositarias, acordaron la apertura de cuentas de depósito a nombre propio, pero por cuenta de terceros y regularon los servicios que cada una de las partes prestará a la otra. En junio de 2014, en el marco de una reunión de la Alianza del Pacífico, Bolsa Mexicana de Valores e INDEVAL oficializaron su incorporación a MILA. (Bolsa de Comercio de Santiago, 2015, pp. 9).
En consecuencia, a esta integración del Mercado de valores a nivel de estos cuatro (04) países, según Lizarzaburu et al. (2015), debemos evidenciar los diferentes grupos de interés o stakeholders, los cuales podrían encontrar diferentes retos, fortalezas y oportunidades frente a este evento, dentro de ellos tenemos:
– A las bolsas de valores de cada uno de los países miembros: los cuales están autorizados y obligados a cumplir con el respectivo acuerdo de cooperación.
– Las entidades de liquidación de valores de cada país: teniendo que establecer múltiples acuerdos de interconectividad con la finalidad de que se lleven de manera idónea y célere cada una de las transacciones dentro de este Mercado.
– Intermediarios: realizando intermediación entre inversionistas y las bolsas de valores, procurando tener convenios de cooperación con otros intermediarios de los países miembros.
– Inversionistas: representados por una persona natural o jurídica que los asesore para realizar inversiones en uno o más mercados.
– Reguladores: Responsables en la supervisión y regulación de cada una de las operaciones llevadas a cabo en el Mercado. (pp. 78)
En la presente aproximación investigativa se hará especial énfasis en los reguladores, debido a que son ellos los llamados a cumplir la función de unificación y armonización del derecho a nivel internacional a través de una sistematización que incentive el correcto y dinámico funcionamiento del mercado de valores latinoamericano.
4. Aplicación del método comparado
Para ello debemos partir de un planteamiento taxonómico sobre los sistemas jurídicos involucrados en este caso; asimismo, señalar que criterios de clasificación estamos adoptando en esta ocasión.
En el mundo de la globalización legal, la transferencia de conocimiento es necesaria no solamente entre las distintas áreas del derecho dentro de un sistema jurídico sino también entre diferentes sistemas jurídicos. Es una necesidad una taxonomía global que permitirá a los sistemas legales aprender el uno del otro (Mattei, 1997, pp. 6).
Para este caso hemos decidido optar por el criterio de clasificación del Dr. Ugo Mattei, esbozado en su artículo Three Patterns of Law. Taxonomy in the World’s Legal Systems.
El cual utilizando el criterio de formas de producción de normas hace una diferencia entre tres sistemas jurídicos.
En primer lugar, tenemos al derecho profesional el que su homogeneidad se debe en gran medida a dos factores: 1) el ámbito jurídico se distingue claramente del político; y 2) el proceso jurídico está ampliamente secularizado. (Mattei, 1997, pp. 23)
Por otro lado, el derecho político la cual comprende todos los sistemas en los que el proceso político y el proceso jurídico no pueden separarse, en el sentido de haber alcanzado campos de actuación autónomos. Esto no quiere decir que el proceso político y el proceso jurídico puedan separarse el uno del otro. Como ya se ha comentado, existe una interacción constante entre estos dos modelos de control social. (Mattei, 1997, pp. 27)
Finalmente, el derecho tradicional está conformado por aquellos sistemas en los que la separación entre el derecho y la tradición religiosa y/o filosófica no se ha producido. (Mattei, 1997, pp. 32)
Después de hacer nuestra división taxonómica comparativa debemos ubicar a los ordenamientos jurídicos objeto de estudio dentro de estas, como es evidente el ordenamiento jurídico peruano, colombiano y chileno, se encuentran ubicados en la familia referente al Derecho Político, en vista de que aún la principal fuente de derecho en estos ordenamientos positivistas parten de la ley, la cual nace fruto de manifestaciones políticas de los parlamentarios en cada país, es en este sentido que este modo de producción de normas será tomado como piedra angular para hacer nuestro estudio micro comparativo.
En la presente matriz comparativa dilucidaremos, las principales convergencias y divergencias en cuanto a la intermediación de valores mobiliarios en estos tres ordenamientos jurídicos.
Cuadro Nº1: Matriz Comparativa
Fuente: Elaboración propia
En el presente caso, encontramos una serie de convergencias y divergencias, en primer lugar, podemos observar que el tratamiento institucional de los intermediadores es similar en estos tres ordenamientos jurídicos, por otro lado, presenta una divergencia notoria, relacionada a la posibilidad de colocar valores mobiliarios en el mercado primario sin necesidad de intermediador, lo cual es permitido en el ordenamiento jurídico primario.
5. Conclusiones
- Como se puede observar el método comparativo sirve como medio de unificación del derecho a través de poner en evidencias las convergencias y divergencias entre el derecho nacional y el derecho extranjero.
- Un criterio taxonómico amplio conforme a la forma de producción de normas nos sirve para señalar cuales son los fundamentos de cada ordenamiento jurídico, debido a que su ignorancia nos podría llevar a incurrir en un trasplante jurídico forzado.
- En cuanto a la intermediación de valores a nivel de estos tres ordenamientos observamos que hay divergencia y convergencias en ciertos aspectos debido a que por un lado los intermediarios coinciden de manera sustancial en cada uno de estos tres ordenamientos, sin embargo, la intermediación propiamente dicha presenta divergencia en el ordenamiento jurídico colombiano, donde se permite la colocación de valores mobiliarios en el mercado primario sin necesidad de un intermediario.
(*) Sobre el autor: Miembro del taller de Derecho Civil José León Barandiarán. Becario Emerging Leaders of American Program en l’Université de Montréal. Estudiante del 6to año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Cátedra de Derecho Comercial II en la misma casa de estudios.
Imagen: https://bit.ly/2YZVIxI
Referencias
- Bolsa de Comercio Santiago (2015). Guía de mercado integrado MILA. BCS.
- Laithier, Y. M. (2009). Droit Comparé. Dalloz
- Lizarzaburu, E. R. B., Burneo, K., Galindo, H., & Berggrun, L. (2015). Emerging markets integration in Latin America (MILA) stock market indicators: Chile, Colombia, and Peru. Journal of Economics, Finance and Administrative Science, 20(39), 74-83.
- Mattei, U. (1997). Three patterns of law: taxonomy and change in the world’s legal systems. The American journal of comparative law, 45(1), 5-44.
- Sacco, R. (1991). La comparaison juridique au service de la connaissance du droit. Presses Universitaires d’Aix-Marseille.
- Samuel, G. (2014). An introduction to comparative law theory and method. Hart Publishing.
- Somma, A. (2015). Introducción al derecho comparado. Universidad Carlos III de Madrid.
