Dayana Lizbeth Cuba Gallardo

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Abogada de la Dirección de Política de Inversión Privada en el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF)

I. INTRODUCCIÓN

La declaración de emergencia de salud pública a causa de la propagación del COVID-19 en diversos países del mundo, ha enfrentado a sus líderes y organizaciones estatales a numerosos desafíos no solo frente a la crisis sanitaria; sino que, estos deben afrontar las repercusiones en las perspectivas de crecimiento de la economía global, sea como consecuencia de la pandemia o de las declaratorias de emergencia adoptadas por los Estados. Así las cosas, resulta difícil imaginar qué aspecto de nuestras vidas no se ha sido afectado por la pandemia .

En América Latina podemos observar que el escenario no es distinto pues, las diversas estimaciones para medir el impacto económico que generará el COVID-19 son preocupantes. Así lo ha señalado el Fondo Monetario Internacional (FMI) en sus proyecciones de crecimiento del Producto Bruto Interno (PBI) en el 2020 para la región de Sudamérica, según la cual se prevé una caída de aproximadamente 5%.

En el Perú, el contexto actual ha significado una importante afectación en la economía nacional, pues se proyecta un crecimiento negativo del PBI para el 2020 de aproximadamente el 5%. De acuerdo a las series estadísticas anuales del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) , esta caída del PBI sería la primera registrada desde 1998, cuando el crecimiento negativo del PBI fue de 0.4%. En relación a lo anterior, según el Informe del Instituto Peruano de Economía (IPE), el sector Construcción es el sector que más explica la caída del crecimiento del PBI, ya que su menor actividad afectaría directamente a los trabajadores que, según información del INEI, son aproximadamente un millón de trabajadores, de los cuales más del 77% es informal.

Bajo ese contexto, se han adoptado medidas en materia económica para contrarrestar el efecto negativo ocasionado por el COVID-19. Muchas de estas medidas están relacionadas a reducir la caída del crecimiento económico, para lo cual uno de los pilares que se deben apoyar es la inversión destinada a generar infraestructura pública, ya que el primer obstáculo para implementar eficazmente políticas que permitan mejorar la obtención de tasas de crecimiento económico es la ausencia de infraestructura adecuada, así como la provisión ineficiente de servicios de infraestructura . Adicionalmente, la adecuada disponibilidad de infraestructura, así como la prestación eficiente de servicios de infraestructura, contribuye a que una economía pueda desarrollar ventajas competitivas y alcanzar un nivel elevado de especialización productiva.

Específicamente, un documento imprescindible para comprender el impacto del acceso a infraestructura como motor del desarrollo del capital humano del país y en qué situación nos encontramos al respecto como país es el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad (PNIC). El citado documento, publicado el 28 de julio de 2019, ha calculado que la brecha de infraestructura de acceso básico es de aproximadamente S/ 363 mil millones para el largo plazo. Asimismo, cabe resaltar que el PNIC contiene una cartera de proyectos priorizada que está comprendida por 52 proyectos por un monto total de S/ 99,196 millones, los cuales cuentan con una visión sectorial y territorial e incluyen puertos, aeropuertos, metros, carreteras, bandas anchas, líneas de transmisión, centrales hidroeléctricas, sistemas de agua y saneamiento, tratamiento de aguas residuales y residuos sólidos.

Es por ello que, ante este escenario excepcional de emergencia nacional, como parte de las medidas adoptadas por el Gobierno orientadas a impulsar la inversión en proyectos de infraestructura pública y servicios públicos, se publicó el Decreto Legislativo N° 1500, Decreto Legislativo que establece medidas especiales para reactivar, mejorar y optimizar la ejecución de los proyectos de inversión pública, privada y público privada ante el impacto del COVID-19 , cuyos alcances y principales implicancias serán desarrollados en el presente artículo.

II. ALCANCE Y PRINCIPALES MEDIDAS DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1500, DECRETO LEGISLATIVO QUE ESTABLECE MEDIDAS ESPECIALES PARA REACTIVAR, MEJORAR Y OPTIMIZAR LA EJECUCIÓN DE LOS PROYECTOS DE INVERSIÓN PÚBLICA, PRIVADA Y PÚBLICO PRIVADA ANTE EL IMPACTO DEL COVID-19

Sobre la base de lo señalado, una primera aproximación al Decreto Legislativo N° 1500 nos lleva a advertir que este comprende una respuesta frente al contexto de crisis económica actual, cuyo objetivo es promover la reactivación económica mediante el fomento del proceso de promoción y ejecución de los proyectos de inversión pública, privada y público privada.

Para ello, la citada norma contempla la adopción de medidas especiales para: i) facilitar la tramitación, evaluación, aprobación o prórroga de la vigencia de títulos habilitantes en procedimientos administrativos (concluidos o en trámite), así como de las certificaciones ambientales y ii) mejorar y optimizar la ejecución de proyectos de inversión pública, privada y público privada, las cuales se aplican a entidades públicas del Gobierno Nacional, así como a los Gobiernos Regionales y Gobierno Locales, a fin de mitigar el impacto y consecuencias ocasionadas por la propagación del COVID-19.

Para mayor entendimiento del tema, las mismas se desarrollan en las siguientes secciones:

2.1. Ampliación del alcance de las medidas extraordinarias reguladas en el Decreto de Urgencia N° 018-2019

El Decreto Legislativo N° 1500, en su artículo 3, dispone la ampliación de la aplicación de las medidas extraordinarias aprobadas por el Decreto de Urgencia N° 018-2019, Decreto de Urgencia que establece medidas extraordinarias para la promoción de los proyectos priorizados en el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad, a:

– Los proyectos complementarios de los proyectos priorizados en el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad – PNIC, incluyendo los proyectos complementarios de competencia nacional, en lo que resulte aplicable; y,
– Los proyectos de inversión desarrollados mediante la modalidad de Asociación Público Privada – APP, de titularidad de las entidades públicas del Gobierno Nacional, que actualmente se encuentren en la fase de ejecución contractual, tengan la condición de adjudicados o que se adjudiquen dentro del periodo de vigencia del Decreto de Urgencia N° 018-2019 .

Al respecto, los proyectos de inversión presentan, por lo general, dificultades vinculadas a la obtención de licencias de habilitación urbana y edificación, la determinación del valor de tasación, la adquisición de predios y liberación de interferencias y la predictibilidad sobre temas ambientales y arqueológicos.

Las mencionadas dificultades han sido atendidas en el Decreto de Urgencia N° 018-2019, publicado el 28 de noviembre de 2019, cuyo objeto consiste en establecer medidas extraordinarias de promoción de la inversión para impulsar el crecimiento de la economía mediante la adecuada implementación de la cartera de proyectos priorizados en el PNIC, por un período de vigencia de tres (3) años . Así, la citada medida disponía diversas prerrogativas, siendo las principales las siguientes:

i) Licencias de habilitación urbana y edificación (art. 3): exceptuar de licencias y regularizar ante municipalidades, a menos que sean patrimonio cultural.
ii) Determinar el valor de tasación (art. 6): Fijar de manera directa el valor de tasación de inmuebles y facultar a contratar peritos debidamente registrados.
iii) Liberación de interferencias (art. 7): Facultar a financiar o ejecutar directamente las actividades e intervenciones para la liberación, remoción o reubicación de interferencias
iv) Adquisición de predios y liberación de interferencias (art. 9): Exceptuar de la Ley de Contrataciones del Estado la contratación de obras y servicios para la adquisición de áreas y liberación de interferencias.
v) Imposición de servidumbre (art. 12): Facultar a imponer servidumbres en favor del Estado con carácter forzoso, perpetuo o a título oneroso o gratuito.
vi) Eficacia y predictibilidad de procesos ambientales (art. 13):
– Incorporar a los opinantes técnicos vinculantes y no vinculantes al acompañamiento de la etapa de elaboración de la línea de base del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) detallado, semidetallado o su modificación, tanto en visitas de campo como en la suscripción de las actas y elaboración de recomendaciones.
– La información a ser levantada puede ser complementada con información secundaria.
– Las opiniones para los procedimientos administrativos de evaluación ambiental se emiten en el plazo máximo establecido en las normas.
vii) Celeridad y predictibilidad en intervenciones arqueológicas (art. 15):
– CIRA se expide en 10 días hábiles sujeto a silencio administrativo positivo
– Plazo de 30 días hábiles para la aprobación del PMA sujeto a silencio administrativo positivo.
– Plazo de 30 días hábiles para la autorización del PRA sujeto a silencio administrativo positivo.
– Plazo de 30 días hábiles para resolver el informe final del PARA sujeto a silencio administrativo positivo.

Sin embargo, dichas medidas se habían acotado a los proyectos priorizados en el PNIC por su envergadura e impacto en la competitividad del país, y no abarcaban a los proyectos complementarios de los proyectos PNIC de competencia nacional ni a los proyectos de APP de competencia nacional en ejecución, adjudicadas ni por adjudicarse que no forman parte del PNIC.

Para esto, cabe precisar que, el artículo 8 del Decreto de Urgencia N° 018-2019 solo habilitó a las entidades públicas del Gobierno Nacional titulares de los proyectos priorizados en el PNIC para que, mediante la suscripción de convenios con Gobiernos Regionales y Locales competentes, financien, contraten y ejecuten los proyectos complementarios respectivos, cuya realización resulte indispensable para la adecuada implementación de los proyectos priorizados en el PNIC.

Esta identificación de proyectos de competencia regional y local se dispuso en razón a la relevancia de los proyectos complementarios en la funcionalidad de los proyectos PNIC y por la necesidad de que los titulares de los proyectos PNIC puedan contribuir con acelerar el ritmo de ejecución de aquellos proyectos a cargo de los Gobierno Regionales y Locales quienes, por distintas razones, no logran ejecutarlos con celeridad .

Sin embargo, en la práctica, se ha advertido que, así como hay proyectos de competencia regional y locales que complementan a los proyectos PNIC, también hay proyectos que recaen o forman parte de Programas Nacionales, Proyectos Especiales, empresas de propiedad del Estado o concesiones cuyo ámbito es de competencia nacional y su ejecución es vital para la puesta en valor de los proyectos priorizados en el PNIC, por ejemplo, podemos señalar el acceso del Ferrocarril Central al Terminal Portuario del Muelle Sur, como proyecto complementario al Terminal de Contenedores Muelle Sur (DP World) .

Sumado a lo señalado, es importante considerar que la ampliación de la aplicación del DU N° 018-2019 a los proyectos de inversión desarrollados mediante la modalidad de Asociación Público Privada – APP, de titularidad de las entidades públicas del Gobierno Nacional, atiende a la necesidad de acelerar la ejecución del portafolio de proyectos de APP que en los próximos años van a entrar en fase de ejecución contractual, según el portafolio de proyectos de Proinversión durante el período 2020 – 2021, se adjudicarán, entre otros, 10 proyectos por un monto de inversión acumulado de USD 2,117 millones.

En razón a ello, con la medida declarada, se ha entendido que la implementación y adecuada culminación de los proyectos del PNIC se relaciona directamente con el desarrollo de los citados proyectos complementarios, asi como aquellos proyectos de competencia nacional desarrollados bajo la modalidad de APP que, para agilizar su implementación, requieren aplicar las medidas extraordinarias dispuestas en el Decreto de Urgencia N° 018-2019.

Cabe precisar que, las medidas a aplicarse son aquellas contenidas en los artículos 3, 6, 7, 9, 12, 13 y 15 del Decreto de Urgencia N° 018-2019, previamente descritas. Tratándose de los proyectos complementarios de competencia regional y local, la excepción de la tramitación de licencias de habilitación urbana y edificación (art. 3), y la exoneración de la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado para la contratación de obras y servicios para la adquisición de áreas y liberación de interferencias (art. 9); ya se encuentran habilitadas de acuerdo con lo establecido en el Decreto de Urgencia N° 018-2019.

Sin embargo, no será aplicable a los proyectos a los que hace referencia el artículo 3 del proyecto de Decreto Legislativo, el silencio administrativo positivo dispuesto en los numerales 15.1, 15.3, 15.4, 15.5 y 15.6 del artículo 15 del Decreto de Urgencia Nº 018-2019.

Por consiguiente, la aplicación de las medidas asegura que la ejecución de proyectos complementarios y proyectos PNIC avancen en paralelo a un mismo ritmo y evitando desfases en la culminación de obras. No es útil tener operativo un proyecto priorizado en el PNIC si una obra complementaria, de vital importancia para ponerla en funcionamiento, aún no se ha construido.

Además, las medidas que permiten viabilizar la aceleración en la ejecución de inversiones para los proyectos del PNIC se constituyen como herramientas que, de replicarse, también contribuyen a dinamizar la ejecución de inversiones de otros grupos de proyectos como las APP a cargo del Gobierno Nacional que se encuentran en fase de ejecución contractual, adjudicadas y por adjudicarse en el corto plazo.

2.2. Sobre la vigencia de títulos habilitantes y de las certificaciones ambientales

De acuerdo con el marco normativo vigente, para la ejecución de proyectos de inversión pública, privada y público privada se requiere de un conjunto de títulos habilitantes (autorizaciones, licencias, permisos, entre otros), así como de certificaciones ambientales, cuyo otorgamiento corresponde a diferentes órganos y organismos que conforman la Administración Pública y que, en gran medida, se encuentran sujetos a plazos de vigencia.

El artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la promoción de la inversión privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, establece que las entidades públicas, bajo responsabilidad, tienen la obligación de otorgar prioridad a los proyectos a desarrollarse mediante APP, en la valoración y trámites respecto del cumplimiento de los requisitos para la obtención de licencias, permisos y autorizaciones que se requieran para el inicio y continuación de obras; lo cual evidencia la trascendencia del desarrollo de proyectos ejecutados mediante APP y Proyectos en Activos (PA), así como la importancia de la atención oportuna de los títulos habilitantes que se requieran para su implementación.

Con esta disposición se reafirma la importancia de contar oportunamente con los títulos habilitantes y certificaciones ambientales, dado que en el caso específico de APP y PA, existen compromisos de inversión pactados en los respectivos contratos y que, por ello, deben ser cumplidos en plazos determinados para garantizar la obtención de los beneficios sociales, así como su bancabilidad y sostenibilidad financiera.

Por otro lado, en el marco del Estado de Emergencia Nacional, dispuesto por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus prórrogas, el Gobierno emitió diversas medidas para evitar la propagación del COVID-19, entre las cuales se encuentra el aislamiento social obligatorio, cuyos efectos han implicado la paralización en el desarrollo y la ejecución de proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, inversión privada y demás actividades relacionadas, por parte de los titulares de los proyectos de inversión, debido a la imposibilidad de movilizar físicamente al personal y equipos especializados para dichos efectos; aun cuando dichas obras ya contaban con títulos habilitantes y certificaciones ambientales aprobadas.

Adicionalmente, la suspensión de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos, dispuesta por la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, el artículo 28 del Decreto de Urgencia N° 029-2020 y el artículo 1 del Decreto Supremo N° 076-2020-PCM, impidió la tramitación de nuevas habilitaciones, autorizaciones, permisos, licencias y certificaciones ambientales respectivas, que hayan vencido durante el Estado de Emergencia.

Sumado a ello, se debe considerar además que, el inicio o reinicio de las labores de construcción podría no ser inmediato luego de finalizado el periodo de aislamiento social obligatorio, existiendo la posibilidad de que dicha medida y otras de igual naturaleza, sean levantadas gradualmente (entre mayo y agosto) o previa aprobación de nuevas medidas sanitarias específicas.

En ese sentido, a través del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1500 se decretó que los títulos habilitantes de vigencia temporal (llámese autorizaciones, permisos, licencias u otros), así como las certificaciones ambientales, que resulten necesarias para la implementación de proyectos de inversión privada o público privada en infraestructura pública o servicios públicos, cuya vigencia culmine hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, se mantengan vigentes por doce (12) meses adicionales contados a partir de su fecha de vencimiento; a fin de que el inversionista pueda –en este nuevo escenario– adoptar las medidas necesarias para cumplir con la regulación aplicable, y luego viabilizar el reinicio de la ejecución de obras respectivas.

Asimismo, la citada disposición comprende también las certificaciones ambientales pues, en aquellos proyectos que cuenten con una certificación ambiental próxima a alcanzar los plazos máximos de vigencia determinados por la Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, y sus normas modificatorias, estos se encuentran expuestos a retrasar aún más el inicio de la ejecución de sus obras por cuestiones ajenas a su operación. Ello, dado que, en esos casos, la aplicación de las medidas excepcionales dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria, ocasionaría un retraso adicional para el inicio de ejecución de las obras, en tanto que se generaría la necesidad de tramitar nuevamente la certificación ambiental correspondiente, con el extenso procedimiento administrativo que ello implica .

Por todo lo expuesto, la ampliación de la vigencia de los títulos habilitantes y de las certificaciones ambientales de vigencia temporal atiende a la finalidad de salvaguardar la ejecución de los proyectos de inversión pública, privada y público privada de los efectos y retrasos que podrían ocasionar las referidas medidas adoptadas por el Estado Peruano para combatir la propagación del COVID-19.

2.3. Sobre la participación en el acompañamiento en la elaboración de la línea base del Estudio de Impacto Ambiental

Las autoridades ambientales competentes requieren, para la elaboración de la línea base del Estudio de Impacto Ambiental, contar con la participación obligatoria de los opinantes técnicos vinculantes. En particular, el inciso i) del artículo 3 de la Ley N° 29968, Ley de creación del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE), establece como función del SENACE, efectuar el acompañamiento a los titulares de proyectos de inversión durante la etapa de elaboración del Estudio de Impacto Ambiental, conforme a las normas ambientales sectoriales. Esta misma facultad se encuentra regulada en reglamentos ambientales sectoriales como una actividad a cargo de la autoridad ambiental competente.

El artículo 21 de la Ley N° 30230, Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, establece que en caso de que la entidad encargada de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental correspondiente a un determinado proyecto de inversión requiera opiniones vinculantes y no vinculantes de otras entidades del sector público, estas deberán emitirse, bajo responsabilidad, en un plazo máximo de 45 días hábiles.

Respecto a los opinantes técnicos vinculantes, cabe destacar, entre otros, a la Autoridad Nacional del Agua – ANA (según la Ley N° 29338), al Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas – SERNANP (según la Ley N° 26834) y al Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre – SERFOR (según la Ley N° 29763).

En el artículo 39 del Reglamento del Título II de la Ley N° 30327, Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible, y otras medidas para optimizar y fortalecer el Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, aprobado por Decreto Supremo N° 005-2016-MINAM, se contempla la función de supervisión del SENACE en la elaboración de línea base del EIA, facultándolo a convocar a los opinantes técnicos a reuniones de coordinación, para conocer los alcances del proyecto, el Plan de Trabajo, aspectos técnicos y posibles riesgos ambientales.

Como evidencia se tiene que la decisión de realizar el acompañamiento de las actividades de campo es adoptada por la autoridad ambiental competente previa coordinación entre las entidades involucradas en función a las características técnicas ambientales del proyecto.

En los procedimientos de evaluación de los Estudios de Impacto Ambiental, los opinantes vinculantes, al no haber participado en el trabajo de campo, pueden tener consultas o realizar observaciones que requieren que el titular del proyecto de inversión vuelva a salir a obtener esta información. En estos casos, el titular del proyecto de inversión se ve obligado a obtener -en principio- una nueva autorización de las entidades competentes para participar en el trabajo de campo, coordinar con sus consultoras y realizar el levantamiento y procesamiento de la información; y luego presentar el levantamiento de la observación dentro de los plazos previstos; poniéndose en riesgo el procedimiento de aprobación del EIA.

De este modo, a efectos de lograr un conocimiento oportuno de los opinantes técnicos vinculantes sobre el alcance del EIA a ser desarrollado, a través del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1500, se ha considerado importante la participación de dichos opinantes durante la elaboración de la línea base ambiental del EIA o de su modificación, tanto en las reuniones de coordinación, visitas de campo, en la suscripción de las actas y elaboración de conclusiones y recomendaciones.

Cabe señalar, que la inclusión de los opinantes técnicos vinculantes en el proceso de elaboración de la línea base es una propuesta que se reguló para los proyectos del PNIC mediante el Decreto de Urgencia N° 018-2019. Dicho acompañamiento solo se da en el marco del proceso de levantamiento de la línea base y no a lo largo de todo el proceso de elaboración del Instrumento de Gestión Ambiental (IGA).

El Decreto Legislativo N° 1500 señala que la autoridad ambiental competente requiere la participación obligatoria de los opinantes técnicos vinculantes que considere pertinentes en la etapa de elaboración de la línea base. Es así que, la decisión de participar en el acompañamiento de las actividades de campo es adoptada directamente por la autoridad ambiental competente, para los proyectos bajo el ámbito de su competencia, sin perjuicio de realizar coordinaciones con las entidades involucradas en función a las características técnicas ambientales del proyecto.

Asimismo, el titular del proyecto de inversión debe informar a la autoridad ambiental competente, de manera oportuna, el inicio de las actividades de campo cumpliendo lo señalado en la normatividad vigente. Cabe precisar que dicho acompañamiento en la elaboración de la línea base del EIA, se realiza atendiendo las disposiciones sanitarias establecidas por la Autoridad de Salud.

Finalmente, la citada medida entrará en vigencia al vencimiento del plazo del Estado de Emergencia Nacional establecido mediante el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus respectivas prórrogas.

2.4. Sobre los reportes de información de carácter ambiental

De acuerdo con la normativa ambiental sectorial (p. e. Hidrocarburos, Electricidad y Minería), y lo dispuesto en los instrumentos de gestión ambiental aprobados, los titulares de los proyectos de inversión están obligados a presentar reportes sobre calidad de agua, aire y ruido, entre otros; ante el OEFA y otras entidades.

Sin embargo, para este fin, requieren salidas a campo para el monitoreo, recojo de datos, análisis e interpretación de la información. Dado el contexto actual y la imposibilidad de realizar estas acciones, los titulares de los proyectos de inversión podrían estar expuestos a la interpretación de cada situación por la autoridad y al eventual inicio de un procedimiento administrativo sancionador y adopción de medidas correctivas, por lo que se requiere brindar predictibilidad a los administrados, frente a esta situación de emergencia.

En ese sentido, el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1500 establece exonerar a los administrados de la obligación de presentar a las entidades con competencia ambiental, los reportes, monitoreos y cualquier otra información de carácter ambiental o social que implique trabajo de campo, así como de la realización de actividades necesarias para dicho fin.

Al respecto, es necesario precisar en la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, se establece el principio de prevención, según el cual, se debe evitar la degradación ambiental. En ese sentido, la Autoridad de Fiscalización ambiental debe busca evitar la degradación ambiental, para lo cual, en aras de una oportuna protección ambiental, es necesario que se exima de esta exoneración a aquellas circunstancias que representen un inminente peligro o alto riesgo de producirse un daño grave a los componentes ambientales agua, aire y suelo, a los recursos naturales y a la salud de las personas, así como a mitigar las causas que generan la degradación o daño ambiental.

En esa misma línea, atendiendo a que las emergencias ambientales representan eventos súbitos o imprevisibles generados por causas naturales, humanas o tecnológicas, que inciden en la actividad del administrado, generando o pudiendo generar impactos significativos al ambiente; resulta de gran relevancia que la Autoridad de Fiscalización Ambiental tome conocimiento de estos eventos de la manera más inmediata posible, con la finalidad de desarrollar las actividades de fiscalización que sean necesarias que permitan identificar las acciones que deben adoptarse en el corto plazo.

Ante ello, es preciso manifestar que el artículo citado del Decreto Legislativo N° 1500 no aplica para aquellos casos en que: i) se cuente con dicha información previamente; ii) se evidencie una circunstancia que represente un inminente peligro o alto riesgo de producirse un daño grave a los componentes ambientales agua, aire y suelo; a los recursos naturales; a la salud de las personas y a las acciones destinadas a mitigar las causas que generen la degradación o daño ambiental; o iii) se refieran a emergencias ambientales o catastróficas.

De esa manera, se busca garantizar una adecuada protección al medio ambiente y a la salud de las personas, brindar predictibilidad a los titulares de los proyectos de inversión sobre las acciones a las que quedan obligados y al ámbito de actuación de la autoridad fiscalizadora, e introducir medidas adecuadas al actual contexto de emergencia sanitaria.

2.5. Sobre el fraccionamiento y aplazamiento del pago de multas impuestas por el OEFA

En el desarrollo de sus actividades los inversionistas pueden incurrir en situaciones que desencadenen en la imposición de sanciones administrativas (multas), las cuales son impuestas por diferentes entidades públicas con facultad fiscalizadora y sancionadora. Entre ellas, se encuentra el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) .

Sobre el particular, mediante la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, se otorga al OEFA la calidad de ente rector del citado Sistema, el cual tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables por parte de los administrados, así como supervisar y garantizar que las funciones de evaluación, supervisión y fiscalización ambiental –a cargo de las diversas entidades del Estado– se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente.

En virtud a ello, OEFA tiene la facultad de tipificar infracciones administrativas y aprobar la escala de sanciones correspondiente, así como los criterios de graduación de éstas y los alcances de las medidas preventivas, cautelares y correctivas a ser emitidas por las instancias competentes respectivas.

Asimismo, mediante la resolución de la Presidencia del Consejo Directivo N° 109-2015-OEFA/PDC, se aprueba el Texto Único Ordenado del Reglamento de fraccionamiento y/o aplazamiento del pago de las multas impuestas por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA (en adelante, TUO del Reglamento de fraccionamiento o aplazamiento multas), el cual tiene por objeto regular el procedimiento de calificación y otorgamiento de los beneficios de fraccionamiento o aplazamiento del pago de las multas impuestas por el OEFA, así como la denegatoria y los efectos de la pérdida de los referidos beneficios, con la finalidad de optimizar y facilitar el cumplimiento de su pago .

Siendo ello así, el aplazamiento de multas, en el marco de lo dispuesto en el Texto Único Ordenado del Reglamento de fraccionamiento o aplazamiento de multas, responde a situaciones extraordinarias y actualmente constituye un procedimiento sujeto a evaluación de la entidad, que tiene por finalidad facilitar el cumplimiento de las obligaciones de las empresas para con el Estado.

No obstante, se advierte que el contexto de la emergencia nacional en el Perú, COVID-19 ha enfrentado a las empresas a un escenario complicado por un nuevo contexto económico, en la medida que muchas de ellas se encuentran enfrentando drásticas reducciones de demanda y mantienen obligaciones de pagos.

En tal sentido, entendemos que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1500 busca resguardar el equilibrio entre la inversión en actividades de inversión pública, privada y público privada en infraestructura y servicios públicos, con la protección ambiental, puesto que no se afectan las facultades del OEFA ni su condición de ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, sino que, en el marco de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19, el OEFA regule el procedimiento y las reglas para el fraccionamiento y aplazamiento de la exigibilidad del pago de las multas impuestas.

Por ello, el citado artículo dispone que, el OEFA regulará el procedimiento y las reglas para el fraccionamiento y aplazamiento de la exigibilidad del pago de las multas impuestas; dentro del plazo de treinta (30) días hábiles contados desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1500. Cabe precisar que, la regulación que apruebe el OEFA considerará que dichas reglas garanticen el pago de multas, sin requerir el otorgamiento de garantías ni el pago de intereses.

2.6. Modificaciones de la actividad a consecuencia del Estado de Emergencia Nacional

Sobre el particular, la declaratoria de Emergencia Sanitaria y del Estado de Emergencia dictadas mediante Decreto Supremo N° 008-2020-SA y Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, respectivamente, así como las demás normas que han sido dictadas en atención a estas, han traído consigo una serie de medidas (modificaciones y variaciones) que los titulares deberán implementar a fin de adecuarse al nuevo escenario provocado por el brote del COVID-19, como por ejemplo las referidas al distanciamiento social.

Ahora, con la reanudación de actividades económicas aprobada por el Decreto Supremo N° 080-2020-PCM , los titulares de actividades económicas deben seguir ciertos criterios fundamentales para la implementación gradual y progresiva de dicha reanudación, tales como la salud pública, la movilización interna, la dimensión social y el distanciamiento social. Ello sumando a los protocolos sanitarios emitidos por el Ministerio de Salud y el sector correspondiente a su actividad económica.

En ese sentido, dado el carácter urgente y necesario de dichas medidas y de su implementación obligatoria, comprendemos que resulta razonable lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto Legislativo N° 1500, el cual habilita que el titular de un proyecto de inversión que, a consecuencia de la Emergencia Sanitaria, Estado de Emergencia Nacional y demás normas vinculadas a éstas, requiera realizar modificaciones a su actividad en curso que involucre componentes como campamentos, comedores, oficinas administrativas, almacenes de insumos y alimentos, entre otros componentes similares, o requiera implementar zonas de aislamiento y áreas médicas (todos estos componentes antes descritos dentro del área del proyecto), podrá hacerlo mediante una comunicación previa a la autoridad ambiental competente, sustentando la necesidad y comunicando las medidas de manejo ambiental, cierre o abandono, cuando corresponda.

2.7. Garantía de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios

Sobre el particular, debemos señalar que los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios suponen relaciones jurídicas cuyo objeto está definido por su contenido constitucionalmente protegido.

Asimismo, el ejercicio de los derechos colectivos significa que los pueblos indígenas u originarios puedan exigir al Estado el cumplimiento de aquello a lo que se encuentra vinculado por mandato de los derechos reconocidos: (a) reconocer su existencia legal y su personalidad jurídica; b) no interferir en su autonomía organizativa, económica y administrativa; c) no impedir el uso y libre disposición de sus tierras; d) reconocer y respetar su identidad étnica y cultural; f) reconocer y respetar el uso de su idioma nativo; g) respetar sus valores, y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales; entre otros .

En atención a ello, la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1500 ha previsto que todas las medidas contempladas en dicha norma, garantizan los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, conforme a la normativa vigente que regula la materia.

III. REFLEXIONES FINALES

La aplicación de las medidas dispuestas en el Decreto Legislativo N° 1500, como ya se ha señalado, tiene por objetivo impulsar el desarrollo de proyectos de inversión pública, privada y público privada que representan, por un lado, un monto de inversión total de USD 3,229 millones lo que incluye 25 proyectos complementarios al PNIC y 7 proyectos de APP que se encuentran en fase de ejecución; mientras que, por otro lado, la cartera de proyectos de Proinversión que se adjudicará en los próximos años contiene 10 proyectos con un monto de inversión total de USD 2,117 millones.

Debido a ello, en el corto plazo, el impacto positivo de la implementación de las medidas del Decreto Legislativo contribuirá a mitigar los efectos ocasionados por el COVID-19, contrarrestando con ello el impacto de la desaceleración del PBI de la economía peruana, estimada para el año 2020 por el Banco Mundial que se contraerá en aproximadamente 4.7%, así como la proyección del FMI que proyecta una caída de 4.5% del PBI.

Asimismo, la ampliación de los proyectos complementarios de competencia de Gobierno Regional o Local a Competencia Nacional, contribuyen al desarrollo de los proyectos priorizados en el PNIC, ya que la ejecución de estos proyectos está relacionada directamente con el desarrollo de sus proyectos complementarios, entendiéndose estos últimos como aquellos cuya realización resulte indispensable para la adecuada culminación de los proyectos PNIC.

En línea con ello, la medida que prórroga de la vigencia de títulos habilitantes (autorizaciones, permisos, licencias o cualquier otra habilitación administrativa) y certificaciones ambientales, de vigencia temporal que faculte a ejecutar las actividades necesarias para la ejecución de proyectos, permitirá la continuidad en la ejecución de las obras y otras actividades previamente autorizadas, que no pudieron concretarse por eventos de fuerza mayor, evitando que las entidades del Estado, a falta de norma expresa, dupliquen sus evaluaciones previamente realizadas recargando sus labores post emergencia.

Por otro lado, en cuanto a las medidas vinculadas a materia ambiental, si bien el fraccionamiento, aplazamiento o suspensión de la exigibilidad de las multas impuestas por el OEFA podría impactar en la recaudación de recursos de dicha entidad, debe tenerse en consideración que esta medida se dicta en respuesta al Estado de Emergencia Nacional, por lo que constituye una medida excepcional. Cabe considerar, además, que la medida no afecta el cumplimiento de las medidas ordenadas en las resoluciones de la entidad y que el impacto en la recaudación es temporal, puesto que la medida aplaza el cobro de las multas, más no reduce los montos impuestos.

Respecto a las disposiciones referidas a los permisos ambientales, estas no contienen afectación negativa a las autoridades competentes para su otorgamiento, o alguna vulneración del Estado para el incumplimiento de sus obligaciones ambientales, ya que las mismas tienen por objetivo precisar la forma en que los mismos corresponden ser evaluados de conformidad con la normativa vigente, incluyendo la participación activa de los opinantes técnicos vinculantes en la elaboración de la línea base del EIA, a fin de reducir las observaciones que se formulen durante el procedimiento de evaluación de dicho instrumento.

De esta manera, se mitigan la afectación negativa de los cronogramas de ejecución, brindando predictibilidad a los titulares de los proyectos de inversión sobre las acciones que dejaran de cumplir por mandato de las normas aprobadas, sin que estén sujetos al inicio de procedimientos sancionadores por parte de las autoridades ambientales.

Finalmente, consideramos importante mencionar que una de las principales herramientas para dinamizar el crecimiento de la economía luego de la crisis por el COVID-19 es la promoción y ejecución de infraestructura pública y servicios públicos, lo cual se ha reflejado en las medidas adoptadas por el Gobierno a través del Decreto Legislativo N° 1500. En relación a ello, culminamos el presente artículo citando lo señalado en el PNIC, que expresa muy acertadamente “(…) Es fundamental que el esfuerzo que despleguemos los diferentes estamentos del Estado sea permanente, pues necesitamos diseñar proyectos que atiendan a la mayor cantidad de ciudadanos y, sobre todo, que se ejecuten dentro de los plazos previstos y con la mayor transparencia y honestidad posible (…)”.

 

BIBLIOGRAFÍA

Al respecto, el Banco Mundial (WB) (2020) desarrolló un informe detallado sobre la situación económica y medidas sociales tomadas por el COVID-19 a nivel mundial. Banco Mundial (WB). (2020). La Economía en los Tiempos del Covid-19. Informe semestral de ALC; abril de 2020. Washington, DC: Banco Mundial. © Banco Mundial. https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/33555 Licencia: CC BY 3.0 IGO.

[1]     Respecto a la situación de América Latina y el Caribe, véase el trabajo de Nuguer, V. y Powell. A., (2020). Políticas para combatir de pandemia: Informe macroeconómico de América Latina y el Caribe 2020. Banco Interamericano de Desarrollo, DOI http://dx.doi.org/10.18235/0002284. Asimismo, Gentilini, Almenfi y Orton (2020) realizan un reporte detallado de las medias adoptadas por diversos países frente a la pandemia del COVID-19, el cual incluye al Perú. Gentilini, U., Almenfi, M., Orton, I. y Dale, P. (2020). Social Protection and Jobs Responses to COVID-19 : A Real-Time Review of Country Measures. World Bank, Washington, DC. © World Bank. https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/33635 License: CC BY 3.0 IGO.

[1]    Según las variaciones porcentuales reales del PBI: https://estadisticas.bcrp.gob.pe/estadisticas/series/anuales