En un contexto de globalización y libre mercado, la operaciones comerciales y transacciones en general son comunes y recurrentes; por ello, es imprescindible que tales operaciones se vean revestidas de seguridad y fiabilidad, así como también de eficiencia en la satisfacción de los intereses proyectados, sobre todo cuando se trata de operaciones de adquisición de una empresa por otra. En la actualidad existen algunos mecanismos muy útiles para lograr asegurar eficazmente la operación proyectada por una determinada empresa respecto de otra, uno de ellos es la conocida due diligence legal o, traducido al español, “debida diligencia legal”. En el presente escrito nos encargaremos de desarrollar el concepto de este mecanismo, así como también sus principales características y alcances.
La due diligence es usualmente utilizada en el contexto de operaciones de suma relevancia en las que se requiere de una revisión de la situación y proyecciones de las entidades involucradas, esto porque se necesita contar con una mayor información para analizar la viabilidad de la operación deseada. En tal sentido, si una determinada empresa X desea realizar una operación con Y, X deberá averiguar e indagar acerca de la situación contractual, administrativa, laboral, entre otras, de Y. La due diligence entonces es una herramienta que permite a empresas o personas como X tener un mayor conocimiento de la situación de empresas o personas como Y. De hecho, la due diligence legal es la más común y se utiliza en el marco de una operación de compra de una empresa. Es en esta en la que nos enfocaremos.
Conceptualmente la due diligence legal es un procedimiento mediante el que se investiga, analiza e interpreta la situación legal de una entidad según el alcance establecido por las partes involucradas[1]. Dicho procedimiento implica la contratación de un abogado o una firma de abogados a favor de una persona natural o jurídica interesada en comprar un negocio (en adelante el Cliente), para indagar sobre la situación legal de la entidad objetivo (en adelante Target) para analizar la viabilidad de la operación. Por otro lado, la finalidad que busca el Cliente con la due diligence es obtener un mayor conocimiento del Target respecto a : i) oportunidades y riesgos; ii) pasivos y contingencias; iii) seguridad y tranquilidad para su empresa y en la operación. Además, permitirá ajustar las declaraciones y garantías que las partes deberán efectuar en la compraventa.
Respecto a sus características y su alcance como procedimiento, es necesario precisar unas cuantas cuestiones. En primer lugar, el alcance debe ser acordado por el Cliente y el abogado atendiendo a diversos factores como el tipo de operación, los intereses y expectativas, la etapa en la que se encuentre la operación, el conocimiento que el Cliente ya tenga del negocio y del Target, y el presupuesto disponible[2]. En tal sentido, se podrá acordar un alcance limitado a la revisión sólo de algunos asuntos o un alcance mucho más extenso de una revisión integral de la situación del negocio. No obstante, siempre debe quedar claro que la due diligence no podrá abarcar absolutamente todos los asuntos de la empresa investigada[3], esto porque la due diligence normalmente se realiza en base a pruebas selectivas o revisando sólo asuntos relevantes; por ello, no se debe esperar que se revele con precisión todos los asuntos. Cabe decir también que la due diligence no es un procedimiento estándar, por lo que es imprescindible que se establezcan sus alcances. Más adelante precisaremos cuál es el alcance común de la due diligence.
En segundo lugar, el procedimiento a llevar a cabo dependerá de la cantidad de interesados en realizar la operación con el Target. Cuando hay varios interesados, el Target establece un procedimiento en el que incluye un data room, que consiste en un lugar físico o virtual en el que se ha archivado la documentación que el vendedor está dispuesto a poner a disposición[4]. Cuando hay un solo interesado, el procedimiento es de común acuerdo entre el Cliente y el Target.
En este caso, el procedimiento se inicia con un requerimiento de información al Target; asimismo, dicho procedimiento debería incluir reuniones con el Cliente y la gerencia del Target (a estas reuniones deberán asistir los abogados más especializados y experimentados). Una vez realizadas y concluidas las reuniones, se deberá analizar la información y plantear el enfoque, para ello se debe establecer una “hoja de ruta” que guiará la utilización de la información, y el análisis e interpretación de la misma. La información a analizar es generalmente proporcionada por el Target, pero hay cierta información pública que deberá ser obtenida directamente de la fuente. A veces, la cantidad de información podrá ser abrumante, pero para ello será de utilidad la hoja de ruta acordada inicialmente.
El procedimiento culmina con la elaboración de un informe, el cual deberá ser presentado por los abogados al Cliente. Este informe debe incluir: i) los hallazgos, ii) las recomendaciones, y iii) las limitaciones que se hubieran presentado; asimismo, deberá contener un cuadro en el que se resuman los pasivos y contingencias. Adicionalmente, deberá ser tomado en cuenta el formato en que se realice el informe. Este deberá tenerse claro desde el inicio del encargo a fin de que, cuando la investigación y el posterior informe se realice, el equipo pueda ir trabajando en uno u otro formato. Asimismo, debe tenerse claro al inicio por los costos relacionados al informe y su contenido.
Ahora bien, respecto al alcance de la revisión, lo usual es que esta verse sobre cinco aspectos fundamentales: i) aspectos societarios, ii) aspectos contractuales; iii) aspectos relacionados a la propiedad corporal e incorporal, iv) aspectos administrativos, y v) aspectos laborales. A continuación, desarrollaremos brevemente cada uno de estos.
En primer lugar, respecto a los aspectos societarios la revisión se centra en documentos como partidas registrales, escrituras públicas de constitución, el estatuto social y sus modificaciones, los convenios y pactos de accionistas, los estados financieros del ejercicio, la reorganización societaria, y los aumentos y reducciones de capital social. El alcance de la revisión está referido a determinar la existencia y vigencia del Target, la titularidad de acciones o participaciones y los posibles gravámenes o cargas existentes sobre ellas, y la existencia de algún hecho hecho societario que pudiera implicar futuras contingencias. Los principales hallazgos encontrados en esta revisión son usualmente los siguientes: las acciones no están todas anotadas en la matrícula de acciones, no se observa el procedimiento previsto en el estatuto para la transferencia de acciones, transferencias de acciones contingentes, transferencias de acciones que han sido emitidas antes de producirse la inscripción registral del aumento de capital del cual corresponden, entre otros.
En segundo lugar, respecto a los aspectos contractuales la revisión se centra en documentos como los contratos celebrados, aquellos que se vayan a celebrar, y aquellos cuyo plazo de vigencia ha vencido, pero que contienen obligaciones pendientes de cumplimiento. Asimismo, se utilizan las pólizas de seguro contratadas, y los contratos o acuerdos con sociedades controladas, relacionadas o vinculadas. La revisión de esta documentación tiene por finalidad determinar y analizar la existencia de cláusulas que restrinjan, limiten o sancionen la transferencia de acciones, la reorganización societaria, el cambio de administradores del Target, y la transferencia de activos; asimismo, la validez de los términos y condiciones pactados conforme a las disposiciones legales que resulten aplicables de acuerdo a su naturaleza. Entre los hallazgos más comunes está encontrar acuerdos cuyos términos y condiciones pactados no se ajustan a las disposiciones legales vigentes; encontrar contratos y acuerdos que contengan disposiciones que restrinjan, limiten o sancionen la transferencia de acciones, la reorganización societaria, el cambio de administradores del Target, y la transferencia de activos. Asimismo, es común hallar contratos y acuerdos que contienen obligaciones pendientes o contingencias derivadas de contratos terminados.
En tercer lugar, respecto a los aspectos relativos a la propiedad corporal e incorporal la revisión se centra en documentos como títulos de propiedad o posesión de muebles e inmuebles; escrituras públicas, partidas registrales y similares; informes que detallan los derechos reales de garantías en proceso de negociación, suscripción o pendientes de inscripción. Asimismo, el listado de marcas de producto, de servicio, lemas comerciales, patentes y demás elementos de propiedad industrial; los signos distintivos que utiliza actualmente el Target; los productos que el Target fabrica, distribuye y comercializa; los contratos relativos a derechos de propiedad intelectual; el listado de software u otros productos informáticos registrados a nombre del Target o que hayan sido desarrollados por este.
La revisión de esta documentación tiene por finalidad indagar acerca de la situación legal de los bienes y del tracto sucesivo de las transferencias de bienes; verificar la existencia de medidas limitativas al derecho de propiedad y la inscripción de las independizaciones, acumulaciones y declaratorias de fábricas de los bienes; realizar búsqueda en el registro cargas o gravámenes sobre bienes muebles; verificar la titularidad de los elementos de la propiedad industrial y su vencimiento, la consistencia y vigencia de los datos en los registros de propiedad industrial, si los elementos de propiedad industrial están sometidos a gravámenes, si los signos distintivos o invenciones se encuentran debidamente inscritos, y si está documentado el título por el que el Target usa elementos de propiedad industrial de terceros, las licencias e inscripciones en registros.
Los principales hallazgos encontrados y plasmados en el informe son los siguientes: bienes sujetos a cargas o gravámenes; bienes que no son de propiedad del Target y respecto de los cuales no se encuentra título o se cuenta con uno vencido; bienes que son de propiedad del Target, pero cuyo derecho no está inscrito; bienes inmuebles cuyas independizaciones y declaratorias de fábrica no están inscritas; marcas de producto o servicio que no están inscritos; marcas del Target que podrían no estar inscritas en todas las clases de clasificación internacional de productos y servicios; datos de inscripción desactualizados; gravámenes sobre los registros de marcas; y uso de un software excediendo las licencias o sin contar con ellas.
En cuarto lugar, respecto a los aspectos administrativos la revisión se centra en información como el número y ubicación de los establecimientos en los que este desarrolla sus actividades; la copia de licencias de funcionamiento y certificados de seguridad; y la información sobre procedimientos en trámite o concluidos ante autoridades públicas. La información obtenida será un cruce entre información brindada por el Target e información pública. Los hallazgos evidencian un cumplimiento parcial de la obligación legal de contar con licencias de funcionamiento; licencias de funcionamiento que autorizan sólo algunas de las actividades desarrolladas; la realización de actividades económicas en un área distinta a la autorizada; certificados de seguridad que no se encuentran vigentes.
En quinto lugar, respecto a los aspectos laborales la revisión se centra en información como contratos de locación, flujograma de principales procesos y organigrama actualizado; papeles de trabajo y declaraciones mensuales de retenciones de quinta categoría y contribuciones laborales, lo que resulte relevante para determinar la obligación tributaria; pago de remuneraciones, vacaciones, cts, modalidades formativas, contratos, utilidades, tercerización, seguridad social, intermediación laboral, sindicatos y convenios colectivos; procesos judiciales en materia laboral y seguridad social. La revisión de esta información tiene por finalidad el análisis de modalidades contractuales, del cumplimiento de las obligaciones laborales puestas por el propio empleador, en los convenios colectivos y las establecidas en la ley; del cumplimiento de la normativa vinculada con tiempo de trabajo, descansos remunerados, licencias y protección; cumplimiento de medidas de seguridad y condiciones de empleo requeridas; el cumplimiento de la normativa vinculada a las organizaciones sindicales y negociación colectiva. Los principales hallazgos encontrados son los siguientes: la contratación de personal mediante contratos que ocultan relaciones laborales y el incumplimiento en el pago de vacaciones e indemnizaciones por vacaciones no gozadas o la falta de pago del trabajo extraordinario.
Así, en conclusión, la due diligence resulta ser una herramienta legal muy útil en materia de investigación de entidades objetivos en el marco de una operación de suma importancia en el ámbito comercial y empresarial. No obstante, esta debe ser correctamente utilizada y determinada para que puedan obtenerse los resultados queridos por el Cliente.
Imagen obtenida de: https://bit.ly/2WnK2ld
Bibliografía:
2011 Tejada Álvarez, María, Teresa Tokushima Yasumoto y otros. La Due Diligence legal. Themis 59. pp, 213-227.
[1] 2011 Tejada Álvarez, María, Teresa Tokushima Yasumoto y otros. La Due Diligence legal. Themis 59. pp, 214.
[2] 2011 Tejada Álvarez, María, Teresa Tokushima Yasumoto y otros. La Due Diligence legal. Themis 59. pp, 214.
[3] 2011 Tejada Álvarez, María, Teresa Tokushima Yasumoto y otros. La Due Diligence legal. Themis 59. pp, 215.
[4] 2011 Tejada Álvarez, María, Teresa Tokushima Yasumoto y otros. La Due Diligence legal. Themis 59. pp, 216.
