Escrito por Gustavo Zambrano (*)
El arbitraje internacional entre Lupaka Gold y el Estado peruano reveló no solo errores jurídicos en materia de pueblos indígenas, sino una crisis de comprensión sobre la naturaleza de las comunidades campesinas y el alcance efectivo de los derechos colectivos. La falta de rigor
técnico en la defensa estatal (y la inadecuada respuesta en su momento para afrontar el impase) terminó convirtiendo un conflicto local en un problema internacional. Sumado a ello, una interpretación errónea por parte del tribunal arbitral que el Estado no supo corregir, significaron
un laudo más contrario a los intereses peruanos. Mi objetivo es reflexionar acerca de estas alarmanetes limitaciones al momento de entender, interpretar y aplicar derechos de pueblos indígenas y de comunidades campesinas, para avisorar que si se siguen cometiendo estos
errores, en todos los frentes, se pueden establecer precedentes peligrosos.
La reciente decisión en el caso Lupaka Gold vs. Perú ante el CIADI (ICSID Case No. ARB/20/46) deja más que una derrota económica: expone la debilidad conceptual y estratégica del Estado peruano para articular defensas jurídicas coherentes frente a reclamos de inversión cuando en el conflicto intervienen comunidades campesinas, sean o no parte de pueblos indígenas. El problema no radicó solo en la alegación de expropiación o interferencia, sino en la forma en que el Estado trató de explicar la naturaleza jurídica de los actores comunales
involucrados.
El proyecto Invicta, operado por Lupaka Gold a través de su filial Invicta Mining Corp., comprendía concesiones ubicadas dentro del ámbito de tres comunidades campesinas: Parán, Lacsanga y Santo Domingo de Apache. Sin embargo, el conflicto que desencadenó el arbitraje se centró principalmente en Parán, cuyos miembros bloquearon en 2018 el acceso a la mina, impidiendo las operaciones y motivando que la empresa alegara falta de protección efectiva del Estado. Los documentos del proceso arbitral (Claimant’s Reply, párrs. 8, 49 y 50) y el propio laudo confirman que, aunque las tres comunidades estaban dentro del área de influencia del proyecto, fue Parán la que ejerció una acción directa de oposición.
A partir de ello, la defensa del Estado peruano optó por una estrategia contradictoria: la comunidad de Parán no es una comunidad cuyos miembros pertenecen a alguno de los 55 pueblos indígenas que hay en el Perú; pero la estrategia de defensa simultáneamente refiere la
normativa que hacia pueblos indígenas les corresponde, como por ejemplo, invocando la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP) para argumentar que actuaba como colectividad autónoma y no como brazo estatal. El punto es simple: si no son parte de un pueblo indígena, no se les aplica ninguna normativa en la materia. El dato técnico que la defensa pasó por alto es que la Comunidad Campesina de Parán no figura en la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios (BDPI) del Ministerio de Cultura, mientras que Lacsanga y Santo Domingo de Apache sí están identificadas como comunidades campesinas del pueblo quechua. Es decir, el Estado dispone de un mecanismo formal para identificar cuándo una comunidad campesina tiene identidad indígena y cuándo no. Sin embargo, la defensa no usó ese instrumento de manera consistente, lo que terminó por desdibujar su propio marco de reconocimiento.
1 Toda la información, datos y análisis incluidos en este artículo provienen de fuentes públicas y de libre acceso, tales como documentos oficiales del procedimiento arbitral Lupaka Gold v. República del Perú (ICSID Case No. ARB/20/46), registros públicos del Estado peruano (como la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios – BDPI) y artículos académicos y periodísticos disponibles en línea. Ninguno de los elementos aquí presentados se deriva de información confidencial ni reservada, y las interpretaciones expresadas constituyen
exclusivamente una reflexión académica del autor.
2 Agradezco los precisos y gentiles comentarios de Fernando Liendo, amigo y colega, quien gentilmente revisó el contenido antes de su publicación. El resultado de considerar a Parán como parte de un pueblo indígena cuando no lo son, fue una defensa inconsistente, incapaz de sostener una línea argumental sólida. Y es que por si la defensa niega la condición indígena, no se puede recurrir a instrumentos internacionales diseñados precisamente para proteger derechos colectivos indígenas. Esa contradicción debilitó gravemente la posición estatal. Lo central es resaltar que en este caso que Parán en tanto comuniad campesina no indígena se le aplica solo la legislación correspondiente a este sujeto de derecho.
El problema de fondo, sin embargo, no está en la autonomía comunal, sino en la falta de precisión técnica para explicarla internacionalmente. Conforme al artículo 89 de la Constitución, las comunidades campesinas son personas jurídicas de derecho privado que administran sus tierras colectivamente y ejercen autonomía organizativa y económica en el marco de su propiedad. Sin embargo, no forman parte de la estructura del Estado:
No son gobiernos locales ni entidades públicas. No forman parte de la estructura del
Estado peruano.
No reciben presupuesto del Estado ni administran bienes públicos.
Sus decisiones, adoptadas en asamblea comunal, son actos de gestión colectiva de naturaleza privada, no pública. Lo que deciden se concentra en los linderos de la comunidad y a sus miembros.
Un punto central que debemos recordar que ningún derecho es absoluto. En ese sentido, la autonomía comunal ciertamente es un derecho reconocido constitucionalmente; pero ello no implica actuar de manera aislada de la estructura y jerarquía y normativa del país. Estamos frente a una semi-autonomía en la que el Estado y la comunidad coordinan y conviven. El Estado reconoce cierta capacidad de acción, pero no libertad absoluta sin restriccones. Bajo esta premisa, las decisiones estatales también surten efectos en los ámbitos comunales como fuera de estos. La tarea estatal es no imponerse sino trabajar (dialogar, consultar) de manera oportuna y adecuada siempre a las circunstancias en pos de que las comunidades, como el resto de la ciudadanía, ejerzan sus derechos con garantía y en respeto de la institucionalidad. Y claro está, el límite de esa autonomía son los derechos fundamentales.
El tribunal, frente a esa confusión, concluyó que la comunidad de Parán ejercía funciones de autoridad pública. Esa interpretación, que el Estado debió desactivar desde el derecho interno, ignora que el artículo 149 de la Constitución reconoce solo funciones jurisdiccionales comunales en coordinación con las autoridades del Estado y dentro de los límites de la ley. Como reiteramos, no existe autonomía absoluta ni soberanía paralela. La defensa omitió desarrollar esa coordinación constitucional limitada a temas jurisdiccionales, permitiendo que el tribunal asumiera una forma de autoridad pública comunal sin control o coordinación estatal. Cierto es que hay decisiones que son solo de la comunidad, pero el mismo arículo 149 establece la necesidad de la coordinación entre sistemas de administración de justicia, en que se reconoce el pluralismo jurídico, pero también en la necesidad de la coordinación. Esta interpretación del tribual no solo es sorprendente, sino preocupante por el significado que ello representa para el ejercicio de derechos en el país, tanto para comunidades como empresas extractivas.
Pero hay un punto clave a mencionar. El bloqueo realizado por la comunidad campesina de Parán se realizó en una carretera construida por la empresa, ubicada en territorios de otra comunidad campesina, con la que la empresa tenía acuerdos y una relación cordial. Entonces, ¿es factible afirmar que sobre la base de la autonomía comunal, una comunidad decida realizar acciones como las ocurridas en terrenos de otra comunidad? La respuesta claramente es negativa. Además, el artículo 149 reconoce la jurisdicción comunal; siendo así, esta decisión a
la que hacemos referencia, que seguramente fue tomada en asamblea general, ¿se sostiene en este artículo? Decidir detener el ingreso en terrenos de otra comunidad que dio el permiso, ¿se justifica en el marco de lo establecido en el artículo 149 de la Constitución?
Definitivamente, la respuesta nuevamente es negativa. Estaríamos frente un conflicto entre privados en el marco de
que una empresa no habría logrado la licencia social con sus vecinos. El error más estructural fue no insistir en que las comunidades campesinas son personas jurídicas de derecho privado, conforme al Código Civil y la Ley General de Comunidades Campesinas. De acuerdo con la estructura del aparato público, las comunidades campesinas no forman parte de la articulación de gobierno, ni se les reconoce como parte de la estructura estatal ni como gobiernos locales. No reciben presupuesto público, y dentro de sus propiedades actúan como propietarios colectivos privados.
Sus decisiones se toman en asamblea comunal, que no constituye una instancia pública, sino una entidad privada de carácter colectivo, que se ocupa de asuntos internos de gestión territorial o productiva, no de temas públicos. Ninguna norma nacional las incorpora como parte de la estructura estatal, y el artículo 89 de la Constitución las reconoce como una forma de organización social autónoma y privada que representa la diversidad cultural del país. Esta precisión jurídica debió ser el núcleo de la posición legal, pues en ningún caso sus actos pueden imputarse al Estado como si fueran ejercicio de poder público.
Las defensas jurídicas del Estado deben construirse con rigurosidad técnica, basadas en normas verificables, jurisprudencia sólida y una comprensión real del marco constitucional y normativo nacional. Pero sobre todo de la diversidad cultural del país sin apasionamientos. No se trata de negar derechos a comunidades, sino de entender su estructura jurídica y sus condiciones de operatividad. La ausencia de técnica convierte los derechos en una retórica vacía, sin fuerza jurídica ni capacidad de defensa efectiva. De eso ya hablamos en un artículo previo de mi autoría.
El fondo del problema radica en que el Estado peruano y su defensa mantienen una brecha entre su discurso normativo y su capacidad institucional para aplicar el derecho de manera coherente. Por un lado, se compromete internacionalmente con el reconocimiento de derechos colectivos; por otro, carece de una política pública y de operadores jurídicos capaces de traducir ese reconocimiento en acciones defensivas consistentes. Esa desarticulación entre el derecho formal y su aplicación práctica genera un vacío que termina siendo aprovechado en los foros internacionales. El problema es esa retórica ideologizada que penetra desde las buenas intenciones y el cómodo gabinete que no conoce la realidad de cómo conviven comunidades y empresas extractivas en el territorio nacional.
El caso Lupaka Gold v. Perú no muestra únicamente una deficiencia jurídica; evidencia un vacío estructural en la comprensión del Estado frente a sus propias instituciones y comunidades campesinas. Además de un claro desconocimiento social pero sobre too técnico y objetivo de la realidad jurídica de comunidades y pueblos indígenas. El Estado perdió el caso no por falta de normas, sino por falta de coherencia entre lo que dice reconocer y lo que realmente entiende. El tema pueblos indígenas y comunidades no es un tema menor en un país culturalmente diverso, dejado de lado por quienes solo quieren ver un lado de la moneda en la defensa de intereses económicos. Es un pilar central cuando se quiere establecer un análisis adecuado que otorgue predictibilidad a las inversiones en el país respuetuosa de esa diversidad. De igual manera, su análisis debe hacerse de forma objetiva, sin victimizar ni elucubrar desde posiciones simplistas basadas en el parecer. Mientras no se supere esa distancia entre lo jurídico, lo operativo y lo institucional, toda defensa estatal cuando involucre comunidades y pueblos indígenas, seguirá comenzando con una derrota anunciada.
