*Artículo desarrollado por Leandro García y Lorena Gamarra
I. JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL Y ARBITRAL
La decisión judicial y arbitral para que se considere válidamente emitida y libre de vicios tiene que superar dos criterios de justificación: (i) interno y (ii) externo. Por un lado, el primer criterio se basa en la aplicación del silogismo por parte del juez o árbitro; es decir, un razonamiento conformado por dos premisas y una conclusión. Por ejemplo, si aplicamos el silogismo al artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020 tendremos el siguiente resultado:
| Premisa mayor
(Supuesto de hecho- norma legal) |
“Artículo 8°: Competencia en la colaboración y control judicial
2. (…) En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo establece el/la juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar, dicho monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. (…)” |
| Premisa menor
(Hecho) |
Contratista “X” solicita una medida cautelar de no innovar a un árbitro de emergencia para evitar la ejecución de las cartas fianzas. Como demandado está la entidad “Y”. |
| Conclusión
(Producto de la subsunción) |
Contratista “X” debe presentar como contracautela una fianza bancaria y/o patrimonial no menor a la garantía de fiel cumplimiento del contrato celebrado con la entidad “Y”. |
Por otro lado, el segundo criterio exige que antes de la aplicación del silogismo es necesario que previamente se revise la validez jurídica de la premisa mayor y la fáctica de la premisa menor. En otras palabras, para que la decisión judicial o arbitral sea considerada válidamente emitida no basta que se supere el criterio de justificación interna, ya que puede presentarse el escenario en el que la premisa mayor sea inconstitucional o la menor no cumpla con los aspectos probatorios necesarios para subsumirla en la premisa mayor.
De ese modo, si una resolución judicial o laudo no cumple el criterio de justificación externa se encuentra viciado. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la resolución judicial padecerá de un vicio de motivación cuando “las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas.”[1] Dicha conclusión también es aplicable al laudo, pues este es una manifestación de la función jurisdiccional, conforme a lo establecido en el artículo 139° de la Constitución.
Teniendo en cuenta que nuestro análisis recaerá en el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020, únicamente verificaremos la validez jurídica de la premisa mayor a través del test escalonado y principio de proporcionalidad.
II. TEST ESCALONADO Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 8° DEL DECRETO DE URGENCIA N° 020-2020
II.1 Identificación de los derechos fundamentales implicados
II.1.1 Derecho a la tutela cautelar
El derecho a la tutela cautelar se encuentra regulado en el numeral 3 del artículo 139°[2] de la Constitución. Según Priori, este es el derecho fundamental que “tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del órgano jurisdiccional -a través de una cognición sumaria- el dictado y la ejecución oportuna de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse.”[3]
Asimismo, la tutela cautelar guarda relación con los siguientes valores constitucionales[4]:
- La dignidad humana: A través de la tutela cautelar se busca evitar que los sujetos procesales sufran la humillación de procesos excesivamente largos, engorrosos, formalistas y donde la decisión final no logre satisfacer las expectativas de justicia.
- El Estado constitucional: A partir de las medidas cautelares se busca garantizar la real eficacia de la actividad jurisdiccional. No se puede hablar de Estado constitucional si no existen mecanismos que garanticen la efectiva realización de los valores constitucionales en el ámbito de la realidad.
- El respeto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: Las medidas cautelares tienen como finalidad garantizar la efectividad de la sentencia judicial o laudo. Estas concretizan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que sin ellas dicho derecho es una mera declaración.
II.1.2 Principio de igualdad procesal o igualdad de armas
El principio a la igualdad procesal o igualdad de armas deriva de la interpretación sistemática del numeral 2 del artículo 2°[5] y numeral 3 del artículo 139°[6] de la Constitución[7]. Dicho principio “requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo que no quepa la existencia de privilegios ni en favor ni en contra de alguna de ellas. Así entendido el principio no es sino consecuencia de aquel otro más general, enunciado en todas las constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley.”[8]
Dicho principio también es aplicable a los arbitrajes en los que el Estado es parte. Al respecto, Santistevan de Noriega señala que “la cláusula arbitral constituye más bien una muestra del desprendimiento de la superioridad del Estado frente a los particulares, para someterse a arbitraje que es justicia privada y que tiene entre sus postulados básicos el respeto al principio de igualdad entre las partes.”[9]
Lo señalado anteriormente tiene mucho sentido, debido a que cuando el Estado participa como parte de un contrato (relación comprador-proveedor) no se encuentra investido de sus facultades soberanas de imperio (relación Estado-administrado), sino está actuando como un comerciante (ius gestionis).
II.2 Identificación de la restricción a los derechos implicados
La contracautela tiene como finalidad asegurar al afectado de una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución, dado que “su expedición y ejecución importa riesgo, que debe ser asumido por quien se beneficia con él.”[10]
El juez o árbitro decidirán el tipo y la cuantía de la medida cautelar, a partir de su facultad de declarar la procedencia, graduación, modificación o, incluso, variación de la solicitud por la medida que considere pertinente al caso en cuestión.
En virtud de esto último, ¿de qué dependerá el tipo y la cuantía de la contracautela? Consideramos que ambos se encuentran vinculados a la probabilidad de ocurrencia del daño y su impacto en el demandado. En cambio, un sector de la doctrina considera que “(…) el juez toma en cuenta el derecho sustantivo a cautelar y el mayor o menor grado de verosimilitud de ese derecho.”[11]
No obstante, el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020 limita la facultad del juez de determinar el tipo y la cuantía de la contracautela al indicar que tiene que ser para todos los casos una fianza bancaria y/o patrimonial, cuyo monto no debe ser inferior a la garantía de fiel cumplimiento del contrato materia de disputa. En otras palabras, aun cuando el juez evidencie: (i) una mínima e incluso inexistente probabilidad de ocurrencia e impacto del daño al demandado y (ii) un alto nivel de verosimilitud del derecho del demandante, exigirá presentar como contracautela las garantías prestablecidas.
De ese modo, evidenciamos que el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020 genera las siguientes restricciones:
- Una barrera de acceso a los contratistas que legítimamente soliciten una medida cautelar, debido a que predetermina una contracautela excesivamente onerosa. Nótese que dicha situación se ve más agravada en el contexto recesivo (crisis económica) derivado de la pandemia y de las medidas gubernamentales emitidas para mitigar el riesgo de propagación del Covid-19.
- Otorga al Estado un tratamiento prevalente, diferenciado y no justificado en el proceso cautelar, lo que vulnera el derecho a la igualdad procesal o de armas. No existe ninguna razón para favorecer al Estado frente a los contratistas en los procesos derivados de las controversias patrimoniales respecto a los contratos de obra.
II.3 Principio de proporcionalidad
El primer paso consiste en verificar que la norma sea idónea; esto quiere decir que requiere que exista coherencia entre la norma cuestionada y el fin perseguido. Para poder determinar ello, es necesario remitirnos a la Exposición de Motivos[12] del cuestionado decreto de urgencia que precisa lo siguiente: “esta incorporación encuentra sustento en la abusiva utilización de medidas cautelares por parte de los contratistas, cuyo otorgamiento genera consecuencias negativas para el Estado, por ejemplo, paralización de la ejecución de obras, afectación en la prestación de servicios públicos, etc. La exigencia de presentación de una carta fianza, como requisito de procedencia permitiría garantizar el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios que pudiera causar la ejecución de una medida cautelar; asimismo, se desincentivaría el uso indebido y abusivo de las cautelares”
De la Exposición de Motivos se aprecia que el fin perseguido por el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020 es la “provisión oportuna de infraestructura y servicios públicos a la ciudadanía”, debido a que considera que la interposición de medidas cautelares impide la continuación y terminación de las obras dentro del plazo planificado; porque retrasa o imposibilita la satisfacción de las necesidades del público objetivo del proyecto.
Dicha finalidad cuenta con respaldo en el artículo 58° de la Constitución al establecer que “el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en (…) servicios públicos e infraestructura.” Asimismo, el numeral 8 del artículo 192°[13] y numeral 7 del artículo 195°[14] de la Constitución señalan que los gobiernos regionales y locales deben fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura.
En ese contexto, ¿el medio (artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020) es idóneo para el fin perseguido (provisión oportuna de infraestructura y servicios públicos a la ciudadanía)? Opinamos que no, porque la imposibilidad del Estado de contar con la infraestructura y brindar los servicios públicos derivados de las obras no tiene ninguna relación con la determinación de un tipo y cuantía específica de la contracautela.
¿Realmente el Poder Ejecutivo está atacando la referida imposibilidad con el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020? Consideramos que no. Algunas causas generadoras de la imposibilidad antes descrita no están vinculadas a la “proliferación” de medidas cautelares, sino a la entrega de ingeniería deficiente por parte de las entidades, asignación ineficiente de riesgos contractuales, precaria gestión contractual, entre otras.
Por otro lado, consideramos temerario que la Exposición de Motivos considere la interposición de medidas cautelares como una conducta “indebida” y “abusiva”. Conviene recordar que una medida cautelar no es un acto unilateral producto del albedrío de los contratistas, sino es una solicitud derivada de su derecho a la tutela cautelar. Asimismo, quien determina la procedencia de la medida cautelar es el juez o el árbitro, como tercero independiente e imparcial, a partir del cumplimiento de tres presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y razonabilidad.
En consecuencia, el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020 no es idóneo para alcanzar el fin perseguido. Ahora bien, debido a que no se superó este primer paso, la norma debería ser declarada inconstitucional, no siendo necesario continuar con los siguientes pasos (necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, por fines didácticos continuaremos con el test de proporcionalidad a efectos de reconfirmar su inconstitucionalidad.
El segundo paso consiste en verificar la necesidad de la norma; es decir, reconocer si existen otras medidas alternativas igualmente idóneas, pero menos gravosas que cumplan con el fin perseguido. No obstante, haber demostrado que la norma no es idónea, resulta pertinente proponer alternativas que sí coadyuven a “proveer oportunamente infraestructura y servicios públicos a la ciudadanía”.
Así, frente a las causas identificadas líneas arriba, algunas alternativas de solución son las siguientes:
| Problema | Causas habituales | Alternativas de solución |
| Imposibilidad del Estado de proveer oportunamente infraestructura y servicios públicos a la ciudadanía | Entrega de ingeniería defectuosa por parte de las entidades | Invertir un monto igual o superior al 5% del valor del proyecto[15], ya que existe una relación directamente proporcional entre la inversión de la ingeniería y la calidad de la obra.[16] |
| Asignación ineficiente de riesgos contractuales | El Estado debe ser consciente que lo único que genera cuando asigna irracionalmente todos los riesgos al contratista es elevar el costo de las obras. Una asignación eficiente de riesgos permitirá crear incentivos de cumplimiento, en tanto dichos riesgos serán administrados por la parte que está en mejor condición de hacerlo (cheapest cost avoider). | |
| Precaria gestión contractual | Incorporar buenas prácticas como por ejemplo las desarrolladas por el Project Management Institute (PMI) en la Guía de los Fundamentos para la Dirección de Proyectos. |
Como se evidencia, el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020 no supera el subprincipio de necesidad porque existen otras alternativas mucho más idóneas y no gravosas que cumplen con el fin perseguido. Así, las descritas en el cuadro anterior coadyuvan en mejor medida la “provisión oportuna de infraestructura y servicios públicos a la ciudadanía”, sin vulnerar los derechos a la tutela cautelar e igualdad procesal.
Por otro lado, un dato a considerar es el referido a la actuación arbitraria de las entidades, como por ejemplo en relación con la ejecución indebida de cartas fianza. Así, de la revisión de 120 laudos del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP publicados entre enero de 2019 hasta octubre de 2020, se ha identificado que 17 de ellos tenían como punto controvertido la determinación de la incorrecta ejecución de cartas fianza, dentro de los cuales en el 76.47% el tribunal arbitral determinó que la ejecución fue arbitraria.
De esa manera, nos encontramos en un contexto en el que, por un lado, la ejecución de las cartas fianzas por las entidades es mayoritariamente arbitraria y, por otro lado, la contracautela (fianza bancaria y/o patrimonial) constituye una “barrera de entrada” excesivamente onerosa que restringe el derecho a la tutela cautelar[17] y vulnera la igualdad de las partes en el proceso. En suma, una “tormenta perfecta” destinada a vulnerar los derechos del justiciable.
El tercer paso consiste en verificar la proporcionalidad en sentido estricto de la norma; es decir, se requiere ponderar los derechos en conflictos. Para ello utilizaremos la fórmula del peso de Robert Alexy a partir de las siguientes variables:[18]
| Primera variable:
Peso concreto de la intervención (PC) |
Segunda variable:
Peso abstracto del principio o derecho (PA) |
Tercera variable:
Peso epistémico (PS) |
| Es el grado de afectación actual de los principios en conflicto. | Valor que se le asigna al principio en comparación a otros. | Es el grado de afectación futura del principio. |
| Leve: 1 | Menor: 1 | Falso: ¼ |
| Medio: 2 | Mediano: 2 | Plausible: ½ |
| Grave: 4 | Mayor: 4 | Seguro: 1 |
De ese modo, la valoración respecto a los derechos implicados es la siguiente:
| Tutela cautelar | PC | La intervención constituye una “barrera de ingreso” sumamente onerosa. Sin embargo, no elimina la posibilidad de interponer medidas cautelares. De ese modo, el grado de afectación es media (2). |
| PA | El derecho a la tutela cautelar tiene prevalencia en el ordenamiento jurídico, pues constituye: (i) una manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva; (ii) una garantía del Estado de Derecho; y, (iii) un derecho derivado de la dignidad. Por lo que, el peso abstracto del derecho es mayor (4). | |
| PS | El grado de afectación futura es comprobable, ya que el costo para la interposición de cautelares resulta muy elevado. Dicho escenario se hace más patente en el contexto de crisis económica (recesión) que vive el país derivado de la pandemia y de las medidas gubernamentales destinadas a mitigarla. Por tal motivo, el peso epistémico es seguro (1). |
| Igualdad procesal | PC | La intervención genera un tratamiento diferenciado no justificado. Sin embargo, dicho tratamiento únicamente se genera al momento de interponer la cautelar y no se materializa en otras acciones durante el proceso. Por lo que, el grado de afectación es media (2). |
| PA | El derecho a la igualdad procesal es una garantía esencial del debido proceso, en tanto asegura que las partes tengan la oportunidad de ejercer debidamente sus derechos en el proceso. De ese modo, el peso abstracto del derecho es mediano (2). | |
| PS | El grado de afectación futura es comprobable, ya que existe un tratamiento diferenciado entre la entidad y los contratistas respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar. Nótese que la cuestionada norma establece un requisito adicional de procedencia al contratista: contracautela. De esa forma, el peso epistémico es seguro (1). |
| Provisión oportuna de infraestructura y servicios públicos a la ciudadanía | PC | La inexistencia del artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020 no genera ningún impacto respecto a la finalidad perseguida, en tanto las causas de la imposibilidad del Estado en la provisión oportuna de infraestructura y servicios públicos a la ciudadanía no están vinculadas a la interposición de medidas cautelares. Por lo que, el grado de afectación es leve (1). |
| PA | Esta finalidad es instrumental, en tanto permite la optimización de otros derechos fundamentales. Por ejemplo, la construcción de un hospital coadyuva a que el derecho a la salud pueda verse mejor resguardado. Por tal motivo, el peso abstracto es mediano (2). | |
| PS | No se aprecia afectación futura en caso no existiera la cuestionada norma, ya que no hay ninguna relación fáctica ni jurídica entre la medida propuesta por el Poder Ejecutivo y el fin que se busca optimizar. Por tal razón, el peso epistémico es falso (¼). |
Estas variables tendrán que aplicarse en la siguiente fórmula:
| (P1, P2) = PC1. PA1. PS1
PC2. PA2. PS2 |
Como en el caso materia de análisis tenemos dos derechos vulnerados (tutela cautelar e igualdad procesal) será necesario plantear dos fórmulas, en donde P1 será el derecho vulnerado y P2 el fin perseguido por el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020:
| Fórmula N° 1
Derecho a la tutela cautelar (P1) vs. Provisión oportuna de infraestructura y servicios públicos a la ciudadanía (P2) |
Fórmula N° 2
Principio a la igualdad procesal (P1) vs. Provisión oportuna de infraestructura y servicios públicos a la ciudadanía (P2) |
| (P1, P2) = (2). (4). (1) = 8
(1). (2). (¼) 0.5 |
(P1, P2) = (2). (2). (1) = 4
(1). (2). (¼) 0.5 |
De la revisión de las fórmulas se evidencia que:
- En la Fórmula N° 1 prevalece P1 (derecho a la tutela cautelar) frente P2 (fin perseguido por el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020).
- En la Fórmula N° 2 prevalece P1 (derecho a la igualdad procesal o de armas) frente P2 (fin perseguido por el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020).
En consecuencia, el artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020 es inconstitucional porque el grado de no satisfacción o afectación de los derechos a la tutela cautelar e igualdad procesales excesivamente mayor al supuesto grado de satisfacción del fin perseguido por la cuestionada norma.
III. REMEDIO ANTE UNA NORMA ABIERTAMENTE INCONSTITUCIONAL
Llegado a la conclusión de que la premisa mayor es inválida, hasta que no se declare su inconstitucionalidad a través del proceso correspondiente, los jueces y árbitros están facultados de inaplicar dicha disposición por medio del control difuso de conformidad con el artículo 138°[19] de la Constitución.
Si bien es cierto el Tribunal Constitucional mediante sentencia N° 142-2011-PA/TC estableció los parámetros para la aplicación del control difuso en sede arbitral es necesario revisar dicha sentencia en concordancia con un previo pronunciamiento del colegiado[20]. Esto último con el fin de comprobar que los árbitros están obligados a aplicar el referido control en el escenario que corroboren que una norma inconstitucional vulnera valores, principios y derechos constitucionales.
En esa misma línea, Hundskopf Exebio señala que “en los arbitrajes de Derecho el control difuso es un deber del árbitro. No debemos olvidar que el principio de supremacía constitucional que concurre con el principio de jerarquía normativa es obligatorio para todos los gobernantes y gobernados, sin excepción, por lo tanto no existiría argumento alguno que exima a los árbitros de ejercer un control de constitucional durante el proceso arbitral.”[21]
De ese modo, el control difuso constituye una garantía de la constitucionalidad del proceso, sea este judicial o arbitral, así como una obligación por parte de los jueces y árbitros, los cuales deben cumplir y hacer cumplir la Constitución, sus valores, principios y derechos, en tanto norma jurídica de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico conforme su artículo 51°.[22]
IV. CONCLUSIÓN
El artículo 8° del Decreto de Urgencia N° 020-2020 es inconstitucional porque colisiona de manera indebida y sin fundamento alguno los derechos a la tutela cautelar e igualdad procesal. En ese sentido, es necesario que en los casos que corresponda, los jueces y árbitros lo inapliquen a través del control difuso, en concordancia con lo establecido en el artículo 138° de la Constitución.
Imagen obtenida de: https://blogs.elconfidencial.com/economia/arbitrando-que-es-gerundio/2015-10-17/arbitraje-y-proceso-judicial-son-distintos_1062863/
[1] Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente N° 0896-2009-PHC/TC.
[2] “Artículo 139°.- (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.”
[3] Priori, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites. Lima: Ius Et Veritas, 2005, p. 184.
[4] Op. Cit. Priori, pp. 175-181.
[5] “Artículo 2°.- (…) 2. (…) A la igualdad entre la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”
[6] “Artículo 139°.- (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por ley, ni sometida a procedimiento de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.”
[7] Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N° 6135-2006-PA/TC se mencionó que “todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto de la otra.”
[8] Montero Aroca, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional III. Proceso penal. Décima Edición, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2000, p. 322.
[9] Santistevan de Noriega, Jorge. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, p. 48.
[10] Ledesma Narváez, Marianella. La tutela cautelar en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 109.
[11] Ledesma Narváez, Marianella. La póliza judicial en el proceso cautelar. Lima: Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008, p. 13.
[12] Exposición de Motivos del Decreto de Urgencia que modifica el Decreto Legislativo N° 1071, p. 13.
[13] “Artículo 192.- (…) 8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.”
[14] “Artículo 195.- (…) 7. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura local.”
[15] “Al respecto, Gray sostiene que, lo óptimo sería acercarnos a un 5%, pues reduciríamos la posibilidad de tener sobrecostos al contar con un diseño de mejor calidad. En vista que la baja inversión hace que los expedientes técnicos de las obras públicas no cumplan con las expectativas.” García Valdez, Leandro. La gestión del riesgo del error y/o indefinición de la ingeniería como garantía de la viabilidad de la obra pública. Parthenon, 2017. Consultado en : https://www.parthenon.pe/esp/privado/la-buena-ingenieria-como-garantia-de-la-viabilidad-del-proyecto-de-infraestructura/. (Fecha de Consulta: 3 de septiembre de 2020)
[16] “Ahora bien, ello no solo tiene incidencia en el diseño, sino también en los problemas futuros que pueden surgir en la fase de construcción, mantenimiento y operación. Al respecto, MacLeamy, citado por Millasaky, explica que por $1 que se invierte en la etapa de diseño se invierten $20 en construcción y $60 o más a lo largo de la vida útil del proyecto por mantenimiento; lo cual tiene mucho sentido, en tanto que corregir los errores es mucho más costoso mientras más avanzada esté la obra” García Valdez, Leandro. El contrato de construcción privado. Consecuencias jurídicas de la elección del project delivery system. Lima: Editorial UPC, 2020, pp. 44-45.
[17] En referencia a ello, Picó I Junoy menciona que: “Cualquier acto del Estado expedido por cualquiera de sus órganos que lesione o amenace este derecho es un acto inconstitucional. (…) Tampoco puede el legislador crear requisitos excesivos cuyo cumplimiento determinen que en la práctica sea imposible el ejercicio del derecho fundamental a la tutela cautelar.” (Picó I Junoy. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: Bosch, 1997, p. 69).
[18] Alexy, Robert. Ponderación, control de constitucionalidad y representación. Buenos Aires: La Ley, 2008, p. 12.
[19] “Artículo 138°.- Administración de Justicia. Control difuso. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra norma de rango inferior.”
[20] En la Sentencia N° 6167-2005-PHC/TC el colegiado señaló que “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como (…) los principios y derecho de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción no se encuentra exceptuada de observar directamente aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso.” [Énfasis agregado]
[21] Hundskopf Exebio, Oswaldo. El control difuso en la jurisdicción arbitral. Diálogo con la Jurisprudencia, 11 (91), p. 17.
[22] “Artículo 51°.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.”
