Por Marliana Armengol **
En el 2013, la aceleradora Y-Combinator creó una nueva forma de invertir en start-ups en Estados Unidos: el “Simple Agreement for Future Equity” o SAFE[1]. Este acuerdo simple de inversión en acciones futuras es un contrato con términos preestablecidos que ha tenido éxito entre las start-ups americanas[2][3] y que ha empezado a ser utilizado en países de la región, como Chile, Colombia y México. Recientemente, en el Perú, este contrato se ha tratado de implementar de la mano de las scale-ups.
A la fecha de la firma del SAFE o inmediatamente después, un inversionista proporciona fondos a una sociedad a fin de recibir en el futuro acciones preferentes SAFE[4], en caso esta sociedad lleve a cabo una o más transacciones destinadas a levantar capital y a emitir acciones preferentes. Sin embargo, si la sociedad llegase a estar en una situación crítica (por ejemplo, cese de operaciones, disolución, liquidación, procedimiento de insolvencia, etc.), esta deberá devolver el monto invertido al titular del SAFE sin lugar a intereses ni ningún beneficio adicional.
Es importante advertir que existen otros eventos, como un cambio de control o una IPO (“Initial Public Offering”) en los que el inversionista recibiría acciones comunes o la sociedad le devolvería los fondos que invirtió en ella, bajo determinados presupuestos. Por ejemplo, el titular del SAFE recibiría acciones si ocurre alguno de los referidos eventos y el monto desembolsado a la firma del SAFE resultara menor al monto que se le pagaría en acciones comunes en función al precio de las acciones fijado en la operación[5].
Ahora bien, ¿qué es lo que hace atractivo al SAFE? Por el lado del inversionista, el importante beneficio económico que recibiría en caso se cumpla la condición para que se emitan las acciones preferentes. Esto es, el derecho que se le aplique un cap[6] y/o un descuento[7] al valor post-money de la empresa al momento de emitirse las acciones preferentes o, menos frecuente, el derecho a los mismos beneficios o términos más favorables que la sociedad le otorgue a otro inversionista (“Most Favorable Nation provision”). Y, por el lado de la sociedad, esta se financiaría de forma más rápida sin lidiar con largas negociaciones por lo estandarizado del contrato, evitaría pagar intereses que encarecen el financiamiento y no tendría una fecha fija de pago que generalmente no se ajusta a la realidad de una start-up.
En ese contexto, surge una primera pregunta por responder, entre muchas otras: ¿cuál es la naturaleza jurídica de este contrato desde la perspectiva del Derecho Peruano y, en consecuencia, bajo qué título una sociedad recibiría los fondos a la firma del SAFE? Somos de la opinión que en el Perú este debe considerarse un contrato definitivo de inversión en virtud del cual el inversionista efectúa el desembolso a favor de la sociedad con el interés que se emitan acciones preferentes a su favor e ingresar como accionista a dicha sociedad.
Una vez firmado el contrato y realizado el aporte, el inversionista no tiene derecho de elegir si ingresa como accionista como si hubiera pagado meramente por un derecho de opción, sino que se encuentra comprometido desde la firma del SAFE, a someterse a los efectos jurídicos en caso ocurra alguna de las condiciones suspensivas o resolutorias del contrato.
Si la sociedad realizara una transacción destinada a levantar el capital que la sociedad requiere, un cambio de control o una IPO, se verificaría una condición suspensiva y, en consecuencia, el titular del SAFE recibiría acciones preferentes. O, por el contrario, si la empresa deviene en un estado crítico, como en insolvencia o cesara sus operaciones, se configurará una condición resolutoria, lo que generaría la obligación de la sociedad de devolver el dinero recibido del inversionista.
Por lo tanto, los fondos transferidos a la sociedad por el inversionista son un aporte sujeto a determinados términos y condiciones. Ello resulta coherente con lo antes comentado, como con el perfil del inversionista que apuesta por este tipo de empresas. Esto es, no solo proveer de financiamiento a cualquier empresa mediante alguna facilidad crediticia, sino ser parte de un potencial nuevo Google, Facebook, Instagram, entre otros emprendimientos exitosos.
Ahora bien, existen muchos temas cuyo análisis excede la extensión de la presente nota, tales como el impacto tributario, el tratamiento contable del SAFE, los derechos del inversionista que existen durante el estado de pendencia, entre otros. Y, sin embargo, quizá la pregunta más importante es si el mercado de inversión de riesgo en el Perú está lo suficientemente maduro para utilizar este tipo de herramientas de financiamiento.
** Abogada egresada de la Universidad ESAN. Asociada en Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría.
[1] En setiembre del 2018, Y- Combinator realizó ciertas modificaciones al SAFE basadas en las necesidades que se fueron generando a lo largo de cinco años desde su creación, según comenta la socia de esta incubadora y creadora de este contrato, Carolynn Levy (https://www.ycombinator.com/documents/). Por ejemplo, se modificó la valuación de pre-money a post-money, se eliminó del contrato el derecho de los SAFE holders a adquirir acciones a prorrata de su participación en la sociedad en un levantamiento de capital inmediatamente después de una ronda de financiamiento respecto de la cual suscribió el SAFE (ello se puede pactar de forma separada y a elección de las partes en un side letter, conforme a los ajustes), etc. Para mayor detalle sobre el particular, es recomendable revisar la Guía rápida sobre SAFE también preparada por Y- Combinator:
https://www.ycombinator.com/docs/Post%20Money%20Safe%20User%20Guide.pdf
[2] Coyle, John F. y Green, Joseph M. “The SAFE, the KISS, and the Note: A Survey of Startup Seed Financing Contracts”. En Minesota Law Review 2018. pps. 101-124.
[3] Wilmer Cutler Pickering and Dorr LLP, “Venture Capital Report”, Estados Unidos, 2019.
[4] Las acciones preferentes SAFE son emitidas en una serie separada a la de las acciones preferentes estándar en el marco de una ronda de financiamiento. Estas tienen iguales derechos, obligaciones y prerrogativas que las acciones preferentes, pero además tienen un valor de conversión más beneficioso para el inversionista.
[5] La determinación del precio deberá ajustarse a los términos específicos previstos para cada tipo de SAFE, los cuales exceden el alcance del presente trabajo introductorio.
[6] A la fecha de firma del SAFE, el inversionista y la sociedad fijan un valor “post money” máximo al que puede llegar a valer la empresa a efectos de hacer el cálculo respectivo sobre las acciones preferentes que se emitirán a favor de dicho inversionista en el futuro. Si la sociedad lleva a cabo una transacción a fin de levantar fondos y resulta que el mercado establece un mayor valor, se aplicará el “cap” o aquel valor fijado por las partes a la firma del contrato.
[7] Las partes acuerdan un porcentaje de descuento que será aplicable al valor “post money” que finalmente fije el mercado cuando la empresa levante los fondos de forma posterior a la firma del SAFE.
*Imagen tomada de https://images.livemint.com/rf/Image-621×414/LiveMint/Period1/2015/09/22/Photos/startups-U2101088790803gwH–621×414@LiveMint.jpg
