Unidad 4

5. Tratamiento legislativo al régimen de vejatoriedad.

Como se anotó en la última entrada del blog, el moderno fenómeno de la «contratación masiva»se canaliza a través de dos mecanismos: los «contratos por adhesión»y las «cláusulas generales de contratación». Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia comparada forjaron casi de inmediato un concepto que sirviera de contrapeso a ambos mecanismos: las cláusulas abusivas o vejatorias. Las cláusulas en cuestión serían el subproducto del desequilibrio de «poder de negociación»[1]entre las partes o, de conformidad con el discurso más extendido en la academia comparada[2], el resultado de la asimetría económica e informativa entre las partes. No obstante, las «cláusulas abusivas» no son solo un discurso doctrinal-jurisprudencial, sino que tiene un respaldo normativo expreso en la mayor parte de los sistemas de la tradición occidental.

Así, en el Perú se tiene incluso una doble regulación. Por un lado, el Código Civil contiene, desde su promulgación, una disciplina acerca de la invalidez e ineficacia de estipulaciones en «contratos por adhesión»y «cláusulas generales de contratación». Por otro lado, desde el 2010, se consolidó una    regulación general en el Código de Defensa y Protección al consumidor (en adelante, el «CDPC»).

En el CDPC, el legislador peruano creyó conveniente distinguir entre cláusulas que se juzgan per seabusivas, lo cual supondría la imposibilidad de argumentar su racionalidad legal o económica; y las cláusulas que se reputan eventualmente abusivas, por lo que existiría la posibilidad de argumentar su racionalidad legal o económica en un caso concreto.

Bien vistas las cosas, el régimen de las cláusulas per seabusivas nos conduciría a una consecuencia innegable: la «voluntad del legislador»se impondría a la «voluntad de las partes»o su «acuerdo». En otras palabras, las partes tienen información veraz, completa y oportuna, por lo que tienen una imagen clara sobre las implicaciones legales y económicas de su decisión; y, sin embargo, desean aquello que han estipulado, aun cuando para un observador externo la cláusula podría no tener un sentido «tradicional». El sentido «tradicional» suele encontrarse vinculado con el otorgamiento de una mayor o menor contraprestación económica, por lo que el operador jurídico reduce, de modo erróneo, la competencia a la mera selección del precio más alto (si es que somos «proveedores») o más bajo (si somos «consumidores»), ignorando que las partes pueden encontrarse inclinados a un contrato por factores ligados a la «calidad» (aspecto que incluyo una correcta regulación de las cláusulas contractuales).

Lo antes expuesto nos lleva a la importancia anexa a comprender y aprehender el acuerdo común de las partes. Los sistemas jurídicos del mundo han sido erigidos en torno al «interés típico» de los agentes que participan en un mercado. Ello explicaría la prevalencia por una regulación que otorga gran atención al precio, al uso y utilidad ordinaria de los bienes materia de intercambio. Empero, a menudo los individuos le otorgamos una alta o baja «valuación subjetiva» a determinados bienes o cualidades presentes en estos, lo cual tendrá como correlato que estemos dispuestos, según sea el caso, a adquirir mayores resguardos o a disponer de los mismos. Los sistemas legales responden adecuadamente frente al primer escenario (el deseo de adquirir mayores resguardos) sobre todo si quien los desea es el adquirente o consumidor; en cambio no responde de la misma manera si el agente que desea mayores resguardos para la operación es el proveedor o si el consumidor quiere disponer o renunciar a los resguardos asignados por ley[3].

Todo lo anterior nos debería hacer preguntarnos si nuestra regulación no ha sido construida sobre la base de conjeturas o prejuicios del legislador más que en la comprensión cabal de los deseos y necesidades de las partes. ¿Por qué lo expresado es importante? Creo que por una razón simple. Si el derecho contractual tiene una vocación por comprender y aprehender la voluntad común de las partes[4], ¿por qué nuestro compromiso se pierde cuando el pacto es contrario a lo que el legislador juzga (en abstracto) que es importante? La respuesta regularmente debería sustentarse en que se generan perdidas para la sociedad (por ejemplo, a través de externalidades) o bien porque no nos encontramos convencidos del beneficio anexo a un intercambio (por ejemplo, si las partes carecen de información relevante o toman decisiones bajo estado de necesidad). Lo cierto es que la teoría de las «cláusulas abusivas» en pocas ocasiones le ha prestado atención a alguna de estas posibles explicaciones.

Volvamos a lo disciplinado en el CDPC. Se reputan cláusulas per seabusivas[5]a las siguientes:

• Las cláusulas que limiten o exoneren de responsabilidad al proveedor por dolo o culpa inexcusable o que trasladen la responsabilidad al consumidor.
• Las cláusulas que faculten al proveedor a suspender o terminar «sin causa»el contrato, salvo disposición legal.
• Las cláusulas que faculten al proveedor a resolver el contrato sin comunicación previa.
• Las cláusulas que faculten al proveedor a prorrogar unilateralmente el contrato.
• Las cláusulas que: (a) impongan limitaciones al consumidor para ejercer pretensiones a su favor, (b) inviertan la carga probatoria, etc.

No niego que varias de estas cláusulas podrían incurrir en alguna de las potenciales justificaciones para la invalidez contractual, sólo resalto que deberíamos evaluarlas bajo esa óptica y, por tanto, dispensarles mayor atención. Lo dicho podría por sí mismo poner en entredicho la existencia de las cláusulas per seabusivas.

Por su parte, pertenecen a las cláusulas que pueden llegar a ser abusivas si carecen de justificación legal o económica[6]:

• Aquellas que impongan al consumidor algún obstáculo para el ejercicio de los derechos reconocidos a su favor.
• Las que permitan al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos de un contrato de duración continuada, en perjuicio del interés del consumidor, salvo por causas expresados en él y si es que el consumidor goza del derecho a desvincularse sin penalización.
• Las que establezcan la prórroga automática del contrato sin otorgar un plazo razonable para que el consumidor manifieste su voluntad de no-prorrogarlo.
• Las que establezcan sobre el proveedor cargas económicas o procedimientos complejos para efectuar quejas, proceder a la reparación del producto o supongan un acto previo que imposibilite la protección de sus derechos.

Curiosamente, a diferencia de lo que sucede con la regulación contenida en el Código Civil, en el CDPC se afirma únicamente que una cláusula como abusiva es inexigible para el consumidor, esto es, no se precisa cuál sería la «sanción legal»aplicable, sino que se describe el efecto producido a favor del consumidor.

Unidad 5

1. Interpretación e integración.

Las «cláusulas abusivas»en lugar de un esfuerzo por revelar el sentido del «acuerdo común de las partes» resulta ser, en realidad, la imposición del sentido del «acuerdo al que comúnmente llegan las partes». Lo anterior explica por qué considero importante tratar de manera conjunta las figuras aludidas: «cláusulas abusivas» e «interpretación e integración del contrato».

Ahora bien, la diferencia entre «interpretación»e «integración»dependerá muchísimo no sólo de la opinión del autor consultado, sino sobre todo a cuán amplia es la labor del juez para dilucidar la «voluntad contractual». Así, es factible, por ejemplo, que cuestiones que para el juez del Civil Law son meramente de interpretación (integrativa) de un contrato[7], sean vistos como una integración del texto contractual (e incluso prohibida)[8]para un juez del Common Law.

En términos generales, es posible afirmar que la interpretación es la labor intelectiva realizada por el juez (o en general el «operador jurídico») para comprender aquello que las partes contratantes explicitaron como su consenso. Ante ello, el alcance del consenso puede tornarse cognoscible por medio de conductas o declaraciones previas, coetáneas o posteriores a la celebración del contrato. En última instancia, lo que se intenta es incorporar y contextualizar las conductas o declaraciones como parte del consenso alcanzado, por ello la labor interpretativa no supera los estrechos límites de lo que las partes razonablemente han explicitado y sobre los cuales no es posible desdecirse.

En cambio, la integración exige una labor intelectiva de rango superior. El operador jurídico no se limita a lo que las partes explicitaron durante el proceso de formación del consenso y su ejecución, sino que se incorporan aspectos que no fueron, en modo alguno, expresados, pero que no pueden ser obviados. Si se prefiere, aquí se incluyen razonamientos de sentido común y lógica económico-jurídica que permiten al juez (o al «operador jurídico») apartarse de la literalidad del acuerdo con el propósito de alcanzar un sentido integral y coherente.

2. Principios.

Los criterios o cánones interpretativos, desde un punto de vista tradicional, se suelen clasifican en dos (2) grupos[9]. Los primeros buscan aprehender la voluntad relevante de las partes, por lo que se les denomina como «criterios subjetivos». Los segundos buscan determinar el valor objetivo de lo que es el contrato celebrado y de lo que nadie pueda razonablemente apartarse (pues importaría desnaturalizar el acuerdo o reconocer una negligencia que no puede ser tutelada), por lo que se le califica como «criterios objetivos».

Los criterios subjetivos son:

1. la interpretación conforme a la voluntad declarada (artículo 168° del C. C.), es decir, no vale cualquier voluntad, sino que la misma debe haber sido exteriorizada y resultar cognoscible para la contraparte, de lo contrario se estaría ante un supuesto de reserva mental.
2. la interpretación conforme a la buena fe (artículos 168° y 1362° del C. C.), supone que la interpretación ofrecida no puede ser alambicada o artificial, sino fluir de aquello que ha sido exteriorizado y en contraste con lo que el declarante normalmente hace y entiende.
3. la interpretación sistemática (artículo 169° del C. C.) intenta encontrar sentido a lo que se ha declarado por medio del contraste con otros pasajes y/o aristas de la propia declaración. Tal contraste importa verificar si con la interpretación se mantiene un sentido coherente de la integra voluntad contractual o si, por el contrario, se manifiestan incoherencias.
4. la interpretación funcional (artículo 170° del C. C.) se busca que lo deseado por las partes, es decir, sus objetivos se condigan con lo declarado y viceversa. Si ambos datos no dialogan, la interpretación sugerida no es exacta o existen errores en la voluntad exteriorizada, en cuyo caso deberá apelarse a otros criterios interpretativos para dilucidar el contenido legalmente vinculante del contrato.

Los criterios objetivos son:

1. la interpretación conforme a lo que habría entendido un contratante leal. Así, se contrasta lo que el receptor de cierta declaración alega que comprendió con aquello que, de manera razonable, habría interpretado una persona diligente.
2. la interpretación que mantenga la vigencia y eficacia del acuerdo supone una extensión del así denominado «principio de conservación de los negocios jurídicos». La idea detrás es que toda declaración de voluntad negocial se realiza para producir un efecto y con un propósito, por lo que debemos interpretarlo de modo tal que estos objetivos se alcancen.
3. la interpretación conforme a los usos y costumbres locales importa que las partes no podrán negarse a interpretar el contrato de acuerdo con lo que en esa plaza o mercado se entiende como contenido útil de ciertas declaraciones y estructuras legales.
4. la interpretación conforme a la naturaleza del contrato, lo cual no es más que una extensión del principio de conservación, pero focalizando la atención a los objetivos que se persiguen con determinado tipo contractual. Así, los contratos a título gratuito se suelen interpretar de la manera menos gravosa para el donante puesto que no recibe nada a cambio, mientras que en los contratos onerosos se suele priorizar la seguridad del tráfico jurídico-económico, lo cual sólo es posible si se protege la confianza razonable del receptor de la declaración.
5. interpretatio contra stipulatorem, la interpretación contra quien predispuso el contenido de un contrato en masa.

Si uno se detiene brevemente en cada uno de estos criterios encontrará que en los primeros se busca comprender aquello que las partes individualmente pretendían con el acuerdo y si eso se ha exteriorizado. En los segundos se busca aprender aquello que comprendería una parte de recibir cierta declaración de voluntad, siempre intentando que lo acordado sea ejecutable.

Imagen obtenida de: https://bit.ly/2SbtiPz

[1]Choi, Albert y Triantis, George, The effect of bargaining power on contract design, en Virginia Law Review, vol. XCVIII, núm. 8, 2012, pp. 1665-1743.

[2]Schlesinger, Rudolph, Formation of contract: A study of the common core of legal systems, vols. 2, Oceana, Nueva York, 1968.

[3]Ben Shahar, Omri, A bargaining power theory of default rules, en Columbia Law Review, vol. CIX, núm. 2, 2009, pp. 396-430, plantea ideas de alcance más general que podrían extenderse a este ámbito.

[4]Gilson, Ronald J., Sabel, Charles F. y Scott, Robert E., Text and context: Contract interpretation as contract design, en Cornell Law Review, vol. C, núm. 1, 2014, pp. 23-97.

[5]Artículo50° del CDPC.

[6]Artículo 51° del CDPC.

[7]Fernández Cruz, Gastón, Introducción al estudio de la interpretación en el Código Civil peruano, en Derecho & Sociedad, núm. 19, 2002, pp. 146-164.

[8]Ottinger, Patrick S., Principles of contractual interpretation, en Lousiana Law Review, vol. LX, núm. 3, 2000, pp. 765-791.

[9]Sangermano, Francesco, L’interpretazione del Contratto: Profili dottrinali e giurisprudenziali, Giuffrè, Milán, 2007, pp. 46-56.