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Gerardo Soto sobre las recientes modificaciones a la Ley de Procedimiento Administrativo General

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Nuestro Consejo Editorial tuvo la oportunidad de entrevistar a Gerardo Soto Carrillo, socio del área Regulatoria del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, acerca de las recientes modificaciones a la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la “LPAG”) introducidas a través del Decreto Legislativo N° 1272, a fin de que nos explique sus alcances y las posibles consecuencias de su implementación.

  1. De acuerdo con el texto del Decreto Legislativo 1272, la reforma de la ley busca, entre otros objetivos, la simplificación de los procesos administrativos y la tutela de los derechos de los administrados. En líneas generales ¿podemos decir que dicha reforma se ajusta a los mencionados objetivos?

El objetivo de las modificaciones es adecuado. Se han tomado varias medidas respecto a la simplificación administrativa y los derechos de los administrados, sin embargo, su eficacia solo podrá ser comprobada en unos 6 a 9 meses, porque un aspecto es el cambio normativo formal y otro su adopción real en las entidades administrativas, pensando no solo en aquellas que tienen sede en Lima sino sobre todo en las que están en provincias.

Sin duda alguna uno de los principales puntos favorables de la modificación es haber hecho de esta LPAG un mínimo. Usualmente todas las entidades administrativas que tenían potestad normativa se sentían casi libres de establecer normas distintas a las de la LPAG (salvo en el tema sancionador), restringiendo derechos que esta norma establecía para los administrados, bajo el argumento de que la esta ley era supletoria a normas específicas, aunque fueran de menor rango.

El haber establecido la LPAG como un piso ya es un gran cambio y esperemos que en el plazo de adecuación que se ha otorgado para que las entidades modifiquen su normativa conforme a este régimen, en verdad se cumpla con ello. Aquello que no se adecue debería entenderse automáticamente derogado por las disposiciones que se acaban de emitir, simplemente así: derogado, de tal forma que las entidades no puedan aplicar dichas disposiciones.

  1. ¿Estamos ante una reforma altamente beneficiosa para los administrados? ¿Qué modificaciones le parecen especialmente favorables?

Muchas modificaciones definitivamente tendrán un impacto positivo. Por ejemplo, cuando soy parte de un expediente administrativo y acudo a la entidad correspondiente a sacar una copia de una parte del expediente, en muchos casos me exigen presentar una “solicitud de acceso a la información”, sin importar que al ser el administrado de este procedimiento yo tengo el derecho reconocido de acceder directamente a la información. Esa limitación es ilegal y ha sido ilegal desde siempre, pero las entidades en general hacen eso. Por ello está muy bien que se haya previsto, expresamente, que el acceso al expediente es absolutamente independiente de mi derecho a solicitar información pública. Estas pequeñas cosas son las que pueden hacer notar que realmente hay un cambio.

Otro aspecto favorable dentro de estas modificaciones son las aclaraciones respecto al derecho de defensa. Hay dos situaciones particulares que, jurisprudencialmente el Tribunal Constitucional (TC) ya había definido, pero que las entidades no respetaban. De un lado, la nulidad de oficio: el TC ya ha señalado muchas veces, y también la Corte Suprema, que antes de declarar la nulidad de oficio me tienen que avisar y dar posibilidad de presentar descargos, sin embargo, eso no lo hacía casi ninguna entidad. Simplemente, veían una causal de nulidad de oficio y la declaraban sin más.

De otro lado, una situación que como litigantes vivimos en casi todas las entidades administrativas, se refiere al acceso al informe de instrucción. Por ejemplo, cuando pedíamos el informe de instrucción que sustenta el inicio del procedimiento sancionador para nuestra revisión, casi ninguna entidad nos lo daba, a pesar de que existe jurisprudencia del TC. Ahora ya no tienen excusa, porque esta obligación está explícita en la LPAG.

Finalmente, también es beneficioso que, si yo presento una solicitud de renovación de un título habilitante, se entienda prorrogada la vigencia del título mientras se encuentre pendiente la revisión de mi solicitud. Alguien, antes de esta nueva regla podría haberme dicho: “Señor, usted, hoy ya no tiene el título habilitante” y aunque yo habría podido replicar: “no, pero son ustedes los que se demoran en responder mi pedido de renovación” la Administración habría podido contestarme: “Sí señor, puede ser, pero objetivamente usted no lo tiene”. Se generaba entonces una situación arbitraria que ahora se evitará.

  1. Uno de los mayores problemas que suele presentarse durante la tramitación de procedimientos administrativos es la falta de predictibilidad en la actuación de los funcionarios públicos, ¿el reconocimiento expreso del principio de confianza legítima puede ayudar a resolver esta problemática?

Sin duda alguna. Este principio no estaba expreso, pero si implícito en el texto original de la LPAG, siendo un límite contra la arbitrariedad que se deriva directamente de los derechos constitucionales. INDECOPI fue la primera entidad que lo aplicó, denominándolo el principio de “confianza legítima”, como una de las manifestaciones de la no arbitrariedad.

Este principio será la base para que los administrados puedan defenderse ante situaciones en las cuales las entidades resuelven de forma distinta casos análogos, es decir, lo que se está creando es una especie de vinculación de precedentes. Si yo como administración decido ciertos tipos de casos tomando como ejemplo cierta interpretación de la ley, es en base a estos precedentes que los administrados adecuan su comportamiento. Si un mes, un año o dos años después la administración señala que se equivocó, la vía que debe utilizar es un cambio normativo y no un simple cambio de criterio. El reconocimiento expreso de este principio es muy bueno porque otorga mayores herramientas a los administrados para defenderse ante numerosas situaciones en las cuales la administración quiere resolver de forma distinta casos que sustantivamente son análogos.

¿Y respecto a los principios de responsabilidad administrativa del funcionario y el ejercicio legítimo del poder?

El principio de responsabilidad administrativa efectivamente ayudará, pues constituirá un incentivo adicional para que los funcionarios eviten cometer actos arbitrarios.

También es correcto decir que el principio de ejercicio legítimo del poder es un beneficio (aunque antes se encontraba reconocido, ahora lo está de forma explícita). Por ejemplo, si soy un organismo al cual se le han otorgado unas facultades muy intensas de fiscalización y sanción y mi misión es -por ejemplo- “proteger el mercado inmobiliario”, esas potestades intensas de fiscalización y sanción para dicho objetivo no pueden ser utilizadas para otro, aunque parezca muy bueno. Es decir, no puedo utilizar estas facultades, por ejemplo, para proteger la “seguridad ciudadana en inmuebles”. Lamentablemente situaciones así han ido ocurriendo en algunos sectores, y esperemos que con esta nueva perspectiva estas actitudes ilegales sean restringidas y eliminadas del todo.

  1. Muchos de los cambios implementados en la modificación, por ejemplo la prohibición de exigir documentos originales, o tasas que no se correspondan con su verdadero costo, dependen de un cambio en la cultura y forma de actuación de los funcionarios ¿Cuánto tiempo puede transcurrir para implementar dicha modificación? ¿Qué otras medidas podrían ser requeridas?

Espero que, como comentaba anteriormente, entre 6 a 9 meses podamos ver un cambio apreciable. En efecto, es necesario un cambio de cultura, porque estas facilidades que se están otorgando a los administrados no forman parte de la costumbre de los funcionarios públicos, los cuales van a tener que adecuar su conducta a estos los nuevos derechos reconocidos en la modificación a la LPAG.

Con respecto a las medidas adicionales a ser implementadas, tal vez sean necesarios algunos incentivos adicionales para el cumplimiento de las normas por parte de los funcionarios. Esto puede ser evaluado y decidido por el titular de cada sector o entidad.

  1. Por primera vez se han regulado supuestos como eximentes de responsabilidad, entre ellos el error inducido por la administración o la subsanación voluntaria. ¿Esto resultaría adecuado en nuestro sistema administrativo sancionador?

Yo no creo que solo sea adecuado, sino necesario. En verdad era una situación espeluznante que el anterior régimen estableciera el error inducido por la administración solamente como un atenuante. Es claramente un eximente, porque quiebra la relación de causalidad necesaria para la responsabilidad. Yo como administrado actué correctamente conforme a lo que mi autoridad me dijo y según el régimen anterior yo sería sancionado igualmente a pesar de que hice exactamente lo que la autoridad me dijo. Entonces, eso no podía ser un atenuante, sino un eximente. Afortunadamente, las modificaciones han planteado el escenario desde un punto de vista correcto.

También se ha agregado el caso fortuito o fuerza mayor, que sí era aplicado y reconocido de manera general como una situación en la cual no se puede sancionar. Hemos visto pocos casos en los que una entidad alegue que en un caso de fuerza mayor igual debería sancionarse.

Respecto a la subsanación voluntaria, este me parece un eximente adecuado. Tal cómo actúa un funcionario hoy en día, al detectar la menor conducta que puede plantearse como una infracción abre un procedimiento sancionador, porque está obligado a ello. Aun cuando sea una multa de 10 soles, él inicia el procedimiento, porque de lo contrario la Contraloría puede iniciarle una investigación. Eso no tiene sentido, porque estamos empleando recursos para temas menores.

Lo que debemos de perseguir son las infracciones que son difíciles de detectar, que generan un perjuicio sustantivo y debemos enfocar los recursos públicos a ese tipo de infracciones. Aquellas que infracciones que tienen impactos menores y que puedo subsanar antes que alguien me diga algo no deberían generar una sanción. Tal vez no es lo que estrictamente uno quisiera en un escenario ideal doctrinario, pero para nuestro contexto es adecuado.

Esto también estaría relacionado a la actitud diligente que debe tener el administrado para reconocer su error y realizar una posterior corrección.

Sí, claro. Anteriormente, si el administrado se daba cuenta que había cometido una infracción, su primera opción era ocultarlo, porque esta era la única forma de liberarse, en cambio con este nuevo mecanismo, pueden reconocer explícitamente lo que hicieron y subsanarlo antes de que se inicie un procedimiento sancionador ¿qué se obtiene de eso? se obtiene la subsanación espontánea de la infracción y se reducen los incentivos para ocultar infracciones.

  1. ¿Considera adecuado el plazo de un (1) año establecido para la duración de los procedimientos sancionadores iniciados de oficio? Por ejemplo, ¿los organismos reguladores disponen de recursos suficientes para poder emitir una resolución en ese lapso?

Incluso considero que debería habérseles otorgado un plazo menor. Se les ha dado 9 meses prorrogables a 12, lo que en la realidad significa que de todas maneras van a tener un año. De hecho, la administración tiene la ventaja de decidir cuándo iniciar un procedimiento, lo que significa que ellos manejan el momento en el cual se empezará a computar el plazo de caducidad. Entonces, una vez que inicia el procedimiento sancionador, la administración debería estar medianamente segura y tener índicos de que en verdad se ha cometido una infracción. No deberían estar llenándose de un millón de expedientes iniciados, simplemente, para ver quién cae. Entonces, lo que debe producirse es una cierta racionalización de la actividad fiscalizadora y sancionadora de la administración. Deben adecuar sus procedimientos internos, para lograr que el procedimiento pueda terminar en el plazo de 9 meses más los 3 adicionales. Ello salvo en casos muy especiales, como los casos de libre competencia, donde el tema probatorio es extremadamente complejo y donde además existe un régimen especial que los exceptúa del régimen general.

El plazo de caducidad tampoco significa que pasado el año el administrado queda absolutamente libre, de hecho, la administración podría volver a iniciar el procedimiento motivadamente. No hay que pensar en este plazo de caducidad como un archivo definitivo, o una declaración de inocencia. Sin embargo, al menos sí sujeta -en principio-, al administrado a un término más o menos definido de contingencia porque lo que no puede ocurrir es que se inicie un procedimiento sancionador y se tenga que esperar tres años y medio con una espada de Damocles para saber si me ponen o no una multa porque, además, en muchos sectores la multa es de entre 1 UIT a 500 o 1000 UIT, entonces yo no sé si me van a imponer 1 o 150 o 500 UIT. ¿Cuánto dinero provisiono como contingencia? ¿3 años provisionando lo mismo? Entonces, lo más que adecuado es fijar un plazo para resolver un procedimiento administrativo sancionador.

Cabe mencionar que los recursos -de apelación y reconsideración- se encuentran fuera de ese plazo, el cual se refiere solamente de la decisión de primera instancia. Las impugnaciones, por tanto, no estarán sujetas al límite de los doce meses.

  1. ¿Qué aspectos aún no han sido abordados dentro del Decreto Legislativo? ¿Qué modificaciones o reformas se encontrarían pendientes?

Se ha avanzado bastante, pero creo que de manera insuficiente en el ámbito de la responsabilidad en materia sancionadora. Se ha establecido que la responsabilidad es subjetiva, pero se permite que la responsabilidad sea objetiva cuando haya una ley o decreto legislativo que así lo prevea; esto, para mí, no tiene sentido en un sistema punitivo administrativo.

En un sistema de responsabilidad como el civil, es correcto que en ciertas circunstancias haya responsabilidad objetiva porque la finalidad es proteger a la víctima. Pero, en un sistema punitivo administrativo ocurre lo siguiente con la responsabilidad objetiva: imaginemos a un administrado que hace todo lo que diligentemente tiene que hacer, contrata auditorías internas, tiene personal preparado, capacitado, sus máquinas están bien mantenidas, pero igual se genera una situación que calza con una infracción tipificada. Para mala suerte de este administrado, se encuentra bajo un régimen de responsabilidad objetiva y será sancionado. Él puede probar que hizo todo lo posible porque eso no ocurriera pero igual pasó, ese administrado va a recibir una multa.

La multa debería servir como incentivo para que el administrado mejore y no vuelva a cometer una infracción, pero en un sistema de responsabilidad objetiva se podría sancionar al administrado que hizo todo bien sin que se presente la justificación de la protección al dañado.


FUENTE DE IMAGEN: https://analistasindependientes.files.wordpress.com

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